الكلام في بدل الحيلولة ثم إنه لو تعذر الوصول إليه مع عدم التلف، كما لو غرق، أو سرق، أو ضاع، أو أبق، فالظاهر تسالمهم على بدل الحيلولة (1)، وإنما الكلام في دليله، واستدل عليه بأمور (2):
الاستدلال بقاعدة اليد منها: قاعدة اليد، وربما تقرر دلالتها بأن الظاهر منها بمناسبة غايتها أن المأخوذ بنفسه في عهدة ذي اليد، والعهدة مع وجود العين تكليفية، ومع تلفها مالية، يجب تداركها بحصة مماثلة لها، وعند تعذر ردها وعدم تلفها، لا تكون عهدة التكليف، ولا عهدة تدارك نفسها; حيث إنها غير تالفة، فلو لم يجب تداركها من حيث فوات السلطنة على الانتفاعات بها، كان اعتبار عهدتها فعلا لغوا، فالالتزام بكونها في العهدة فعلا يقتضي الالتزام بأثر لها فعلا (3). انتهى.
وفيه: أن اعتبار العهدة في باب الضمانات، لا يكون اعتبارات كثيرة، في كل حال وآن لها بحسبها غايات وآثار، بل لا بد وأن لا يكون اعتبار الأمر الوضعي بحسب الجعل القانوني لغوا، وإلا يلزم سقوط الدين عن ذمة المديون لو فرض