الثالث: أن للمضمون له أن يتصرف في بدل الحيلولة كيف شاء بعد بذل بدل الحيلولة، هل يملكها المضمون له، أو يكون له التصرف المطلق من غير ملكية؟
قال الشيخ الأعظم (قدس سره): «لولا ظهور الإجماع (1) وأدلة الغرامة في الملكية، لاحتملنا أن يكون مباحا له إباحة مطلقة» (2).
أقول: تقريب دلالة أدلة الغرامات أن يقال: إن قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): «على اليد...» بلسان واحد دال على الضمان، فكما أن في التلف يكون أداء المضمون أداء لمال المالك، ومقتضاه تملكه بالأخذ، فكذلك في المقام، وبهذا التقريب يمكن أن يقال في سائر الأدلة الدالة على الضمان فرضا.
وفيه: أن تقريب دلالة قاعدة اليد مثلا على الضمان في باب الحيلولة كما تقدم هو أن المناسبات المغروسة في الأذهان توجب الحكم بأن الملاك في باب الغرامة انقطاع يد المالك عن ماله (3).
فحينئذ نقول: إن الضمان بدليل اليد على حسب مقدار الانقطاع، ففي التلف لما كان يده منقطعة من حيث المالية والملكية والسلطنة ونحوها، كان على الآخذ غرامته بنحو ذلك، وهي لا تحصل إلا بصيرورة المأخوذ ملكا له، والمالك مسلطا عليه.
والحيلولة إن كانت كذلك - كما لو قلنا في المال الذي غرق في البحر: إنه