جميع الصور.
وأولى بذلك ما لو قلنا: برجوعها إلى الغارم، سواء قلنا بالملكية ورجوع الملك، أو قلنا بسلب سلطنته عنها حال التعذر، ورجوعها عند التمكن، فالظاهر جواز حبسها ومطالبة الغرامة; لأن ذلك لازم الغرامة والبدلية لدى العقلاء.
وما قيل من أن جواز الحبس في باب المعاوضات والمعاملات، إنما هو للشرط الضمني، وفي باب انفساخها لقيام الإجماع، والمقام ليس من المعاوضات، ولو كان منها يكون من قبيل المعاوضة القهرية التعبدية، فلا شرط ضمني، ولا قيام إجماع، والقاعدة تقتضي وجوب رد العين، وعدم جواز حبسها حتى على القول برجوع الغرامة لدى التمكن (1)، منظور فيه:
لأن في باب المعاوضات أيضا ليس شرط ضمني من المتعاملين، ولا قيام إجماع تعبدي في مورد فسخها، بل لزوم التسليم والتسلم من الأحكام العقلائية لباب المعاوضات وباب انفساخها، كما أن الأمر كذلك في باب الغرامات; فإن الغرامة بدل العين، أو لما ليتها أو لسلطنتها، ومقتضى البدلية عرفا جواز حبس المبدل، ومطالبة البدل، ومع هذا الحكم العقلائي، لا يفهم من دليل مال إلى صاحبه لزومه مطلقا، سواء أدى بدله أم لا، فدليل إيجابه منصرف عنه.
السابع: خروج العين عن التقويم لو خرجت العين عن التقويم، فإن عدت تالفة عرفا فالظاهر خروجها عن الملكية; لعدم اعتبار ملكية ما تكون تالفة، كرطوبة اليد إذا بقيت من الماء المغصوب; فإنها لا تعد ملكا للمغصوب منه، بل الظاهر عدم تحقق حق الأولوية