بالعين، لا يكون في الفاسد والصحيح ضمان; لأن العين على هذا الوجه أمانة مالكية، ومقتضى كون العين تحت يد المستأجر مجانا أن لا تكون مضمونة (1).
وقال في المقام في بيان مبنى هذا الوجه: إنه لا شبهة في أن الأجرة تقع في مثل الدار والعقار، مقابلة لكون العين المستأجرة تحت اليد (2)، فما معنى المجانية الرافعة للضمان، مع كون الأجرة في مقابله؟! إلا أن يفرق بين كون الأجرة في مقابل ذات العين، أو مقابل الاستيلاء عليها، وهو كما ترى.
الثالث: عدم ضمان المستأجر بناء على ما ذكرناه من أن عقد الإجارة لا يقتضي لزوم جعل مورد الإجارة تحت يد المستأجر، لو سلط المؤجر، مع علمه بذلك، المستأجر على العين، يكون ذلك التسليط الذي برضاه، مع فقد ما يقتضيه شرعا أو لدى العقلاء، غير موجب للضمان جزما.
وكذا الحال لو شك في اقتضاء الإجارة للتسليط; فإن تسليطه على ماله حينئذ تسليط ورضى به على أي حال، سيما إذا كان المورد من موارد جريان الأصول العقلية والشرعية، ففي مثله يخرج المورد عن دليل ضمان اليد، من غير فرق في الموردين بين الصحيح والفاسد; فإن تسليطه ذلك ليس باقتضاء العقد حتى يقال: إنه عمل بمقتضاه.
وبالجملة: هذا التسليط في العقد الفاسد ولو كان بزعم صحته، لكن زعمه صار موجبا للتسليط بلا اقتضاء أمر وإلزام من الشارع أو العقلاء، وفي مثله