والعهدة فعلا لا تقديرا (1)، وهذا أوفق بفهم العقلاء.
إلا أن يقال: إن ضمان العين لدى العقلاء عبارة عن عهدة نفسها; بمعنى أنه إذا جعل شئ في ضمان شخص وقبله، يطالب بنفس العين، لا مثلها وقيمتها، ومع فقدها يطالب بالعوض.
فإذا قال الحمامي: «ضع ثوبك هاهنا وعلي ضمانه» يرجع صاحب الثوب إليه بعين ثوبه بمقتضى الضمان، ومع التلف يرجع إلى مثله أو قيمته اضطرارا; لكونهما من مراتب أداء العين، فالمعنى الأول مع كونه ظاهر الرواية، أوفق بارتكاز العقلاء.
ويمكن أن يدفع: بأن الضمان في جميع الموارد - بنظر العرف - عبارة عن عهدة الخسارة لدى التلف، فمطالبة نفس العين ليست لأجل اقتضاء الضمان، بل لأن العين مع وجودها لا بد وأن ترد، ضمن الطرف أم لا، ومع التلف يطالب بالعوض; لاقتضاء الضمان، وستأتي تتمة لذلك (2).
حول شمول حديث اليد لضمان الصغير والمجنون ثم إن الشيخ الأعظم (قدس سره) بعد استظهار الحكم الوضعي من الحديث قال:
ومن هنا كان المتجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير بل المجنون، إذا لم يكن يدهما ضعيفة; لعدم التميز والشعور (3).
فأورد عليه بعض أهل التحقيق: بأن مفاد «على اليد...» إما جعل حكم