وجوب رد العين إلى صاحبها قبل وقوعها تحت يد الغارم ثم الظاهر أن العين التالفة عرفا تبقى على ملك مالكها; لعدم دليل على خروجها منه، ولا تقتضي ماهية الغرامة ذلك، ولهذا لا يقولون به في بدل الحيلولة، كما أن العين المتعذرة باقية عليه، فلو ارتفع العذر ورجعت التالفة، فهل يجب ردها إلى صاحبها قبل وقوعها تحت يده، أو لا؟
الظاهر قصور الأدلة اللفظية عن إثبات وجوبه:
أما مثل: «لا يحل مال امرئ مسلم...» (1) إلى آخره.
و «لا يجوز لأحد أن يتصرف...» (2) إلى آخره فلعدم شمولهما لما لا تكون تحت يد الغارم، ومجرد قدرته على ردها إلى صاحبها، لا يوجب شمولهما لها، فالشئ الذي هو خارج عن تحت يده، لا يكون في تصرفه، وإن قلنا بأن الإمساك تصرف.
وأما «على اليد...» فدلالته متوقفة على أن يقال: إن الأخذ بوجوده الحدوثي علة لعهدة العين، ووجوب الأداء حين وجودها، وضمانها حين تلفها عقلائي، لازم للعهدة.
وهو محل تأمل; لقوة احتمال أن يكون المراد به الضمان; أي لو تلفت، عليه خسارتها أو لو انقطع يده عنها بأخذه فعليه خسارتها، بل التحقيق ذلك كما مر (3).