بناء القضاء الشرعي المبني على الإقرار واليد والبينة والأصول والأمارات، ولذا كان الإفتاء المذكور بالتنصيف في المقام من الغرائب.
وأما شبهة الاشتغال فلا تخلو عن إعضال، وذلك من جهة مجموع أمرين:
أحدهما أن الحكم في العين في ما إذا كان مرددا بين أن يكون لذي اليد أو يكون للمالك المجهول هو أداء الخمس. والاقتصار على القدر المتيقن مخالف لصريح أخبار الخمس، فإنه لو اقتصر في العين على القدر المتيقن لزم عدم وجوب الخمس إلا في موارد لا يحتمل فيها النقصان عن الخمس، فأداء المحتمل منجز على المكلف بمقدار الخمس في العين.
ثانيهما: ما تقدم في المسألة السابقة من أن البدل يقوم مقام العين في كون أداء مال الغير بالخمس، فلا تنقلب بعد الانتقال إلى الذمة إلى حكم مجهول المالك، ومقتضى ذلك هو وجوب الاحتياط، لأن المحتمل كونه للغير منجز عليه فلا بد من أدائه بالخمس، ولا يعلم ذلك إلا بإعطاء الأكثر، كما هو واضح.
ومن ذلك يظهر أمور:
الأول: عدم ابتناء كون ما في الذمة هو الخمس في التالف المعلوم من حيث المقدار - أي مقدار التالف لا مقدار مال الغير، فإن المفروض أنه مجهول - على تبديل المختلط بنفسه إلى الخمس، بل الظاهر وجوب الخمس في التالف المعلوم أيضا حتى على فرض عدم التبديل كما هو الصحيح، وذلك من جهة دليل الضمان وتبعية البدل للمبدل، كما مر (1).
الثاني: أن مقتضى صحة الشبهة المذكورة - أي الحكم بالاشتغال في ما في الذمة بالأكثر - هو الحكم به في المال غير المعلوم من حيث المقدار بالأولوية.