هذا كله إذا كان الاسقاط قوليا، وأما إذا كان بالفعل فقد عرفت سابقا في خيار الحيوان أن كلما كان من الفعل مصداقا للاسقاط الفعلي فيكون مسقطا للخيار، وإلا فلا دليل على كونه مسقطا للخيار إلا ما ثبت في موارد خاصة في خيار الحيوان من اللمس والتقبيل ونحو ذلك.
نعم ظاهر الرواية هنا هو عدم ثبوت الخيار بعد التلف الحقيقي، لا من جهة أن الخيار يتعلق بالعين فهي تالفة، بل من جهة أن الرواية ظاهرة في ثبوت الخيار حال الرؤية وعندها، ومن الواضح أنه مع تلف العين فلا يبقى موضوع للرؤية أصلا كما هو واضح، وأما في موارد التلف الحكمي مثل الهبة والبيع ونحو ذلك فلا وجه لسقوط الخيار، حيث إنه يصدق حينئذ أن له خيار حال الرؤية كما هو واضح.
ب - جواز اسقاطه في ضمن العقد في صورة اشتراط الخيار في ضمن العقد وجوه:
1 - أن يكون الشرط فاسدا والعقد صحيحا، والوجه فيه أنه اسقاط لما لم يجب فهو باطل، وهذا بناء على أن الشرط الفاسد لا يوجب فساد العقد.
وفيه ما مر مرارا أن عدم جواز اسقاط ما لم يجب إنما يضر من جهة الاجماع وبناء العقلاء على عدم ترتيب الأثر عليه في بعض الموارد، ففي المقام لا يطمئن بوجود الاجماع على عدم الجواز، وبناء العقلاء أيضا يساعده كما هو واضح، نعم الاسقاط قبل العقد لا يساعده الاعتبار العرفي، وهو مورد الاجماع أيضا.
وعلى هذا فيدور الأمر بين الوجهين الآخرين: