له الخيار ولو فسخ المشروط عليه كان فسخه مؤثرا، لعموم: البيعان بالخيار ما لم يفترقا (1).
الصورة الثانية: اشتراط عدم الفسخ فيقول: بعت بشرط أن لا أفسخ في المجلس، وهل يجب الوفاء بهذا الشرط أم لا؟
وقد يقال بالثاني، فإنه من قبيل اشتراط في العقد الجائز فلا يزيد الشرط على أصل العقد، فإن معنى أن لا يفسخ أن له خيار في العقد ولكن لا يفسخ، فاشتراط عدم الفسخ إنما هو في عقد خياري فلا يجب الوفاء به، كما إذا شرط في الهبة أو في الوكالة أو غيرهما من العقود الجائزة شرطا، فإن هذا الشرط لا يكون واجب الوفاء.
وفيه أن جواز العقد في ذاته لا ينافي وجوب الوفاء بالشرط الواقع في ضمنه، فإن مقتضى وجوب الوفاء بالشرط هو لزوم العمل بمقتضاه ما دام العقد باقيا، وبعد زوال موضوعه يرتفع وجوب الوفاء بالعقد أيضا لارتفاع موضوعه، فالجواز إنما هو ثابت لموضوع وجوب الوفاء بالشرط فيكون وجوب الوفاء بالشرط قضية مادامية وقضية حقيقية، يعني أن كلما وجد موضوع وجوب الوفاء بالشرط وجب الوفاء به.
وبعبارة أخرى أن عقد الهبة وعقد الوكالة ونحوهما من العقود وإن كان بذاتها جائزة، بحيث لكل من الموجب والقابل أن يفسخ العقد في أي وقت شاء، إلا أن اشتراط الشرط في ضمن هذه العقود الجائزة