صار خارجا عن ملك مالكه، ومباحا أصليا يملكه من سبق إليه، كما تشعر أو تدل عليه بعض روايات اللقطة (1) - كان مقتضى الجبران والغرامة صيرورة البدل ملكا للمالك.
وأما لو لم نقل بخروجه عنه مطلقا أو في بعض صور أخر غير الغرق، فلا يقتضي دليل اليد إلا جبر ما قطعت يد المالك عنه، والفرض أن المال بقي على ملك المالك، وما انقطعت يده عنه هي السلطنة عليه; بحيث يتصرف فيه كيف شاء، فلا بد من جبران ذلك، وهو يحصل بإعطاء المثل أو القيمة، يتصرف المضمون له كيف شاء، حتى التصرف الموقوف على الملك، ولا يتوقف ذلك على صيرورة المال ملكا له، وبهذا يظهر الحال في سائر أدلة الضمان.
فدعوى: ظهور أدلة الغرامات في الملكية (2)، غير ظاهرة إن أريد به الدلالة اللفظية.
وإن أريد به الدلالة الالتزامية، بأن يقال: إن دليل الغرامات يدل على لزوم جبر مال الغير، وفي المقام ليس الجبر إلا بالإباحة المطلقة، حتى المتوقفة على الملك وسلب جواز مطلق التصرفات عن الضامن، وهو ملازم عرفا لسلب مالكية الضامن، وثبوت مالكية المضمون له; لأن الملكية لا اعتبار لها مع سلب جميع آثارها، وتعتبر عرفا مع ثبوت جميع آثارها.
فهو أيضا غير وجيه في المقام; لأن ذلك لو سلم، إنما هو في مورد السلب والثبوت، على نحو الإطلاق، في جميع الأزمنة، وأما مع سلبها مطلقا في بعض الأزمنة، أو سلبها في الجملة في جميعها، أو ثبوتها كذلك، فلا، والمقام بحسب