ولم يتسلمه، ثم تلف عند البايع، فهل يكون ضمانه على البايع أو على المشتري؟
فذكر المصنف أنه لو كان الضمان المترتب على عدم القبض مرتفعا بهذا المقدار من القبض، أي التخلية بين المبيع والمشتري، كان الضمان على المشتري، وإلا كان الضمان على البايع، ثم ذكر أن ارتفاع الضمان بذلك هو الأقوى.
والذي ينبغي أن يقال إنه:
إن كان مدرك القول بأن التلف قبل القبض من مال البايع هو النبوي أو رواية عقبة بن خالد (1)، فلا شبهة في كون التلف من البايع، فإن معنى القبض المذكور فيهما هو الأخذ الخارجي، ولا يصدق ذلك على مجرد التخلية بين المالك والمال، بل اعتبر في رواية عقبة بن خالد أن يخرج البايع المتاع من بيته وإلا فيكون ضمانه عليه، ولكن قد عرفت أن كلتا الروايتين ضعيفتا السند وغير منجبرة بشئ، خصوصا الرواية الثانية، لعدم عمل أحد على مضمونها، كما لا يخفى.
وإن كان مدرك الحكم المذكور هو الارتكاز العرفي وبناء العقلاء، ولا شبهة في حصول القبض بمجرد التخلية وتمكين المشتري من القبض، فإنه لا يشك أحد في أنه إذا باع أحد متاعا ومكن المشتري من القبض فلم يقبض حتى تلف يكون التلف من المشتري، مثلا إذا اشترى أحد شيئا وقال البايع: خذ متاعك، وقال المشتري: يبقى عندك أجيئك بعد ساعة، فمضي المشتري واحترق المتاع، وهل يتوهم أن ضمان في مثل ذلك على البايع.