على اليد ما أخذت حتى تؤدي، ولو كان ذلك بالسيرة، سواء كان التلف غير مستند إلى شخص أي شخص كان أو مستند إليه.
وأما إذا كان التلف قبل الفسخ، فتارة يكون الكلام بالنسبة إلى الخيار، وأخرى بالنسبة إلى الضمان.
أما الأول فقد عرفت فيما سبق أن الفسخ متعلقه العقد لا العين، وعليه فيبقى الخيار على حاله، سواء كان التلف بفعل المغبون أو الغابن أو الأجنبي أو بنفسه، فإذا فسخ ذو الخيار العقد فيرجع كل منهما إلى البدل مع تلف العينين، لأن الرجوع إلى العين مستحيل، نعم بناءا على كون متعلق الفسخ هو العين، كما أن متعلق جواز الرجوع في المعاطاة هو العين، لكان لسقوط الخيار بالتلف وجه، ولكن ليس الأمر كذلك.
وأما الكلام في الضمان، فلا شبهة أنه إذا فسخ ذو الخيار العقد فيكون ضامنا للعوض، فلا بد من الخروج عن عهدته بمقتضى دليل اليد أو السيرة العقلائية، ولكن حيث يستحيل الرجوع إلى العين فلا بد من الرجوع إلى البدل من المثل أو القيمة.
وهذا لا شبهة فيه، وإنما الكلام في أنه مع الرجوع إلى القيمة هل إلى أعلى القيم من زمان الضمان إلى زمان الأداء أو قيمة يوم الفسخ أو قيمة يوم التلف أو قيمة يوم الأداء، وجوه.
وقد تقدم تفصيل المسألة في المقبوض بالعقد الفاسد، وقد تعرضنا هنا لحكم الغصب وما في حكمه من المقبوض بالعقد الفاسد ونحوه، واجمال الكلام هنا أنه:
قد يقال بضمان أعلى القيم، فإن مقتضى اليد أن لا يخرج من عهدة الضمان إلا بأداء ما وضع يده عليه، ومن المعلوم أن العين مع قيمته الأعلى تحت يد الغاصب، فتكون مضمونة على الغاصب ومن في حكمه ممن يأخذ بالعقد الفاسد أو بالفسخ.