وإن كان المدرك هو دليل لا ضرر، وهو ثابت في هذه الصورة أيضا، لأن لزوم هذا العقد ضرر على المغبون فيرتفع بدليل نفي الضرر، ومن الواضح أن متعلق الفسخ هو العقد فيفسخ العقد ويرد مثل العين إلى الغابن، وهكذا الحال فيما إذا كان دليل الخيار هو الشرط الضمني، فإنه موجود في صورتي بقاء العين وتلفها.
ولكن الكلام في أنه على القول بكون مدرك الخيار هو دليل لا ضرر أشكل عليه بوجهين:
1 - أنه يسقط الخيار مع التصرف في العين تصرفا مخرجا عن الملك، فإنه اقدام على الضرر فمعه يسقط الخيار.
وفيه ما ذكره شيخنا الأنصاري ناقلا عن شيخنا الشهيد (رحمه الله)، بأن الضرر الموجب للخيار قبل التصرف ثابت مع التصرف والتصرف مع الجهل بالضرر ليس اقداما على الضرر، فإن الخارج عن عموم نفي الضرر ليس إلا صورة الاقدام عليه عالما به، فيجب تدارك الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن الزائد برد نفس العين مع بقائها على ملكه وبدلها مع عدمه.
وعلى الجملة فمثل هذا التصرف الواقع في حال الجهل ليس اقداما على الضرر إلا إذا قامت قرينة على ذلك، فإنه يوجب سقوط الخيار على النحو الذي تقدم في المسقط الثالث، وعدم بقاء العين لا يضر ببقاء الخيار، لأن متعلقه العقد كما عرفت مفصلا دون العين.
2 - إن عدم سقوط الخيار بمثل هذا التصرف المخرج عن الملك ضرر على الغابن أيضا فيكون مشمولا لدليل نفي الضرر، وحينئذ فيتعارض دليل لا ضرر بالنسبة إليهما ويتساقط وهو واضح، فالوجه الأول ناظر إلى منع المقتضي، والوجه الثاني ناظر إلى ايداع المانع.
وفيه أيضا ما ذكره شيخنا الشهيد، من أنه لا ضرر في ذلك على الغابن