«المثلي» و «القيمي» مجملان مفهوما، فلا بد من الرجوع إلى الأصل العملي.
والاستصحاب يقتضي كون التخيير للمالك; وذلك لأن القابض دخل في عهدته تبعا للعين جميع ماله دخل في مالية الشئ، غاية الأمر سقطت الخصوصية، وأما وصفه فلم يعلم سقوطه بالتلف، إلا إذا أحرز كونه قيميا، بناء على الإجماع على كون القيمي مضمونا بالقيمة، فيستصحب اشتغال الذمة.
وبالجملة: الأصل هو المثلية، إما للاستصحاب، أو لما أفاده الشيخ (قدس سره) (1) من الأدلة الاجتهادية وإجمال المخصص (2). انتهى ملخصا.
وفيه ما لا يخفى من مخالفة المقدمات للفرض الذي بناها عليه، ومن تناقض الصدر والذيل، ومن الخلل في نفسها، ومن عدم إنتاج ما أراد على فرض تماميتها، ونحن نشير إلى بعض موارد النظر فيها:
منها: أنه قد مر منه (رحمه الله) أن مقتضى المذهب المشهور من أن مقتضى كون الضمان في المثلي بالمثل، وفي القيمي بالقيمة، أن الأصل تخيير الضامن (3).
وقال في الأمر الثالث هاهنا: إن مقتضى «على اليد...» وإن كان استقرار المثل في الذمة في المثلي، والقيمة في القيمي، إلا أنهما مجملان مفهوما، فلا بد من الرجوع إلى الأصل، والاستصحاب يقتضي كون التخيير للمالك.
ولا يخفى: أن هذا عين فرض المشهور، فكيف بنى عليه تخيير الضامن تارة، وتخيير المالك أخرى؟!
ومنها: أنه قال في المقدمة الثانية: إن مقتضى «على اليد...» استقرار نفس العين على العهدة. وقال في المقدمة الثالثة: إن مقتضاه استقرار المثل في