الشداد أو فعل واحدا منهما ضمن، لأنه هتك الحرز على ما تقدم، وظاهرهم أنه لا فرق في الضمان بكسر الختم وحل الشداد وبين أن يأخذ من الكيس شيئا وعدمه ولا في الختم بين أن يكون مشتملا على علامة للمالك وعدمه، لاشتراك الجميع في العلة الموجبة للضمان، وهي هتك الحرز والتصرف المنهي عنه، ومثله الصندوق المقفل لو فتح قفله، هذا كله إذا كان الختم والشد من المالك، فلو كان ذلك من الودعي فلا ضمان، إذ لا هتك ولا تصرف فيما فعله المالك، إلا أن يكون ذلك بأمر المالك، فإنه عندهم في حكم فعل المالك ذلك.
بقي الكلام في أنه ربما كان القصد من الختم أو الشد إنما هو الحفظ والمنع من الانتشار دون الاخفاء، وعدم الاطلاع على ذلك، والفارق بين الأمرين القرائن فإنه لا يبعد عدم الضمان في الصورة الأولى، وبه جزم في المسالك وحيث يضمن للمظروف بفتح الظرف على الوجه المتقدم، فهل يضمن الظرف أيضا أم لا؟ وجهان بل قولان: أو لهما - اختاره في المسالك قال: للتصرف فيه المنهي عنه، وثانيهما - استقربه في التذكرة، لأنه لم يقصد الخيانة في الظرف وضعفه في المسالك بأن قصد الخيانة لا دخل له في الضمان، بل التصرف، قال: وقد استشكل في حكم ما لو عد الدراهم غير المختوم أو وزنها أو ذرع الثوب، مع أن مقتضى تعليله عدم الضمان، ولو خرق الكيس المختوم فإن كان الخرق تحت الختم، فهو كفض (1) الختم ويزيد ضمان الظرف أيضا وإن كان فوق الختم فليس إلا ضمان الظرف.
إذا عرفت ذلك فاعلم أن ظاهر المحقق الأردبيلي (رحمه الله) المناقشة في هذا الحكم، فإنه قال: بعد أن نقل عن التذكرة الضمان بمجرد فض الختم، وخرق الكيس على الوجه المذكور.
والظاهر عدم الضمان في الموضعين لما فيه من عدم التصرف بخيانة، وكأنه يخص التصرف هنا بغير الدراهم التي في الكيس، حيث أنه لم يدخل يده فيها،