يرجح الأقل ضررا، ومع التساوي يشكل الأمر، فيحتمل الرجوع إلى القرعة.
وأما لو تضرر الطالب للقسمة بالقسمة دون الممتنع، فالظاهر أنه لا يجب إجابته، لأن ارتكاب ذلك سفه وتضييع لما له، إلا أن يترتب على ذلك غرض صحيح.
قال في الدروس، ولو تضرر أحد الشريكين دون الآخر بالقسمة أجبر غير المتضرر بطلب الأجر دون العكس، وفي المبسوط لا يجبر أحدهما لتضرر الطالب، وهو أحسن، إن فسر التضرر بعدم الانتفاع، وإن فسر بنقص القيمة فالأول أحسن، وبذلك يظهر أن في المسألة أقو إلا ثلاثة.
ثالثها التفصيل الذي استحسنه شيخنا المذكور وهو جيد، ولو اتفقا على القسمة مع تضمنها الضرر كالجوهر ولا سيف والعضايد الضيقة (2) فقد صرح المحقق في هذا الكتاب بأنه لا يجوز قسمتها، والمفهوم من كلام غيره أن القسمة المشتملة على ضرر لا يجبر الممتنع عليها لكنها تصح بالتراضي والاتفاق عليها، مع أنه في كتاب القضاء من الشرايع فسر الضرر بنقص القيمة، فحكمه هنا بعدم الجواز مع تفسير الضرر بما ذكره مشكل، فإن مجرد نقص القيمة لا يبلغ حد المنع.
نعم لو فسر الضرر بعدم الانتفاع أمكن من حيث استلزامها تضييع المال بغير عوض، فإنه إذا لم ينتفع بالأجزاء فلا فائدة في القسمة، بل هو محض اتلاف وهو منهي عنه.
ثم إنه في كل موضع يتوقف القسمة على الجبر، فالظاهر أن المجبر هو الحاكم الشرعي أو أمينه، والظاهر أن مع تعذرهما فعدول المؤمنين كما هو في ساير الحسبيات التي يتعذر ارجاعها إلى الحاكم: والأحوط العدلان، وفي