ليست متعينة، لأن الكفيل جعل نفسه في فسحة باحضار عمرو إن اختار، فيرجع إلى الابهام كالسابق، هكذا قرروه.
والتحقيق أن يقال: إن الكفالة من العقود اللازمة الموجبة لاشتغال الذمة فيجب الوقوف فيها على ما ورد به الشرع، وقرره من المواضع التي تتحقق فيه، وهو ما إذا كان المكفول متعينا معلوما، وأما ما عداه فلا يصح، لعدم الدليل عليه.
السابع: قال الشيخ في المبسوط: إذا تكفل مؤجلا صح، فإن أحضره قبل الأجل وسأله تسلمه نظر، فإن كان لا ضرر عليه لزمه تسلمه، وإن كان عليه ضرر لم يجب، وتبعه ابن البراج على ذلك.
والمشهور بين المتأخرين وبه صرح المحقق والعلامة وغيرهما هو عدم الوجوب، لأنه غير التسليم الواجب، حيث أن وجوبه مشروط بحلول الأجل، فحقه مخصوص بحلول الأجل، فلا يجب أن يقبض غير حقه ولا يعتديه.
ومثله ما لو شرط تسليمه في مكان أو قلنا باقتضاء الاطلاق الانصراف إلى موضع العقد، فسلمه في غيره وإن انتفى الضرر أو كان أسهل، كذا قالوا، ولو سلمه الكفيل إلا أن المكفول له لا يمكنه تسلمه وقبضه، لكونه ممنوعا بيد قاهر لم يبرأ الكفيل لأن براءته مشروطة بالتسليم التام كما تقدم بيانه في الموضع الثالث، فلا يعتبر بالتسليم الممنوع معه من استيفاء الحق بقاهر أو غيره.
ولو كان في حبس الحاكم الشرعي لم يمنع ذلك تسليمه، للتمكن من استيفاء الحق، بخلاف ما إذا كان في حبس الجائر، والفرق بينهما واضح في الأغلب، فإن الحاكم الشرعي لا يمنع من احضاره ومطالبته بالحق، بخلاف الجائر، فإنه قد يمنع، فلا بد من التقييد بمنعه، وإلا فلو فرض أن المكفول له قادر على تسلمه من حبس الجائر، لصحبة كانت بينه وبينه، أو قوة المكفول له أو نحو ذلك، فإنه في قوة عدم الحبس بالكلية، والأصحاب إنما أطلقوا الحكم بناء على الغالب من عدم تسلمه تاما لو كان في حبس الجائر.
ثم إنه لو كان في حبس الحاكم الشرعي فطلبه الكفيل من الحاكم أمر الحاكم باحضاره، وحكم بينهما فإن انفصلت الحكومة بينهما رده إلى الحبس