لو خرج بعضه فإنه يرجع على الضامن بما قابل المستحق، وكان في الباقي بالخيار، فإن فسخ رجع بما قابله على البايع خاصة.
أقول: أما الكلام فيما إذا خرج الجميع مستحقا فظاهر، وأما فيما لو خرج بعضه مستحقا فإنه يطالب الضامن بحصته من الثمن، وذلك فإن ثمن ذلك البعض حيث أن البايع باعه، وهو لا يستحقه بقي في ذمة البايع وقت البيع، فصح ضمانه.
ولو قلنا بصحة بيع الفضولي توقف على إجازة المالك لذلك البعض، فإن أجازه صح، وإن لم يجز فالحكم كما ذكر، ثم إن المشتري يتخير بين الفسخ لتبعيض الصفقة، وبين الرضا على الوجه المذكور، فإن فسخ في الباقي رجع بثمنه على البايع خاصة على المشهور، لعدم تناول الضمان له، فإن ثبوت ثمن هذا الباقي إنما حصل بعد الفسخ، لا حال الضمان، ومن شرط الضمان كما تقدم اشتغال الذمة بالمضمون حال الضمان.
ونقل عن الشيخ الخلاف هنا، والقول بجواز الرجوع على الضامن للجميع قال في المختلف: إذا خرج بعض المبيع مستحقا رجع المشتري على الضامن للعهدة بما قابل المستحق من الثمن، فإن فسخ البيع لتبعيض الصفقة، قال الشيخ: رجع بما قابل الباقي أيضا على الضامن أن شاء، وليس بجيد، لنا أنه حصل بسبب متأخر وهو الفسخ المتجدد بعد البيع، فلا يرجع به على الضامن لعدم دخوله في ضمانه، لأنه لم يجب وقت الضمان، احتج الشيخ: بأن السبب فيه الاستحقاق الذي حصل في بعضه، والجواب المنع، بل السبب الفسخ، انتهى.
أقول: قد تقدم في مسألة الرجوع بالأرش بسبب العيب إن الأشهر الأظهر الرجوع به على الضامن، لوجود سبب الاستحقاق وقت الضمان، فإنه ضمنه، والمبيع معيب يستحق للمشتري فيه الأرش، لأنه عوض من ذلك الجزء الفائت من المبيع وما نحن فيه كذلك كما ذكره الشيخ، فإن تبعيض الصفقة الذي هو سبب الفسخ الناشئ من استحقاق ببعض المبيع كان متحققا وقت المبيع، والقائل - بعدم جواز الضمان هنا - عليه بيان الفرق بين الموضعين، فإنهما من باب واحد لا يعرف بينهما فرق، وبذلك يظهر أن المسألة لا تخلو من الاشكال، والله العالم.