لأن يده كيده، ولو ادعى الرد على الوارث فعليه البينة، لخروج هذا الفرد عما نحن فيه، لأن الوارث لم يأتمنه، فلا يكلف تصديقه، والأصل عدم الرد.
الرابعة - قد عرفت الحكم فيما لو ادعى الودعي رد الوديعة على المالك أو وكيله أو وارثه بقي الكلام هنا في ما لو ادعى الرد على غير من ذكر لكن بإذن المالك، ولا يخلو الحال هنا، إما أن يوافق المالك على دعوى الإذن، أو ينكر ذلك، فهنا مقامان: الأول - أن يوافق المالك على دعوى الإذن، إليه ينكر ذلك، والدافع لم يشهد عليه، وقد اختلف كلامهم في هذا المقام، ومثله ما لو أمره بقضاء دينه فقضاه عنه، ولم يشهد على الدفع، مع انكار المدفوع إليه، والأقوال هنا ثلاثة: فقيل: يضمن الدافع في الموضعين، وقيل: لا يضمن فيهما وقيل: بالتفصيل، فيضمن في القرض، ولا يضمن في الوديعة.
قال في المختلف: إذا أمره بالايداع فلم يشهد عليه قوى الشيخ عدم الضمان، ولو أمره بقضاء الدين قال: يضمن بترك الاشهاد وإن صدقه عليه، فإنه فرط حيث دفع دفعا غير مبرئ، ولو قيل بالتسوية في الموضعين في عدم الضمان كان وجها، لأنه امتثل ما أمره به، وجهود القابض لا يوجب الضمان على الدافع، والبراءة في نفس الأمر قد وقعت، انتهى.
مع أنه في التذكرة قوى مذهب الشيخ، ومنع ما اختاره هنا، فقال: لو أمره بالايداع لما دفعه إليه ابتداء فالأقرب أنه لا يجب على المدفوع إليه الاشهاد على الايداع، بخلاف قضاء الدين، لأن الوديعة أمانة، وقول المستودع مقبول في الرد والتلف، فلا معنى للاشهاد، ولأن الوديعة حقها الاخفاء بخلاف قضاء الدين وهو أظهر وجهي الشافعية.
والثاني أنه يلزمه الاشهاد كقضاء الدين، وقد بينا الفرق، انتهى.
ثم قال - في المسألة التي هي محل البحث -: ولو اعترف المالك بالإذن والدفع معا لكنه قال: إنك لم تشهد عليه، والمدفوع إليه، ينكر، كان مبنيا