في العقد، أو أقل ضررا، أو مساويا، فإن قضية التعيين والاشتراط هو عدم جواز التعدي لما عين مطلقا، ولو خالف فمقتضى كلام جملة منهم شيخنا الشهيد الثاني في المسالك والمحقق الأردبيلي هو أن للمالك أجرة المثل.
قال المحقق المذكور: لا شك في أنه يلزمه أجرة المثل على تقدير التعدي، وينفسخ العقد، إلا أن تكون مدة الانتفاع باقية، لأنه قد ضيع منفعة الأرض بغير إذنه، فيلزمه عوضها، وهو أجرة المثل كما في غير هما انتهى.
ومقتضى كلام المحقق والعلامة التخيير بمعنى أنه يتخير مالك الأرض في فسخ العقد وأخذ أجرة المثل وعدمه، فيأخذ المسمى والأرش أيضا إن نقصت الأرض وحصل لها ضرر بذلك.
قال العلامة في القواعد ويتعين بالتعيين، فإن زرع الأضر فللمالك الخيار بين المسمى مع الأرش، وبين أجرة المثل، ولو زرع الأخف تخير المالك بين الحصة مجانا، وأجرة المثل.
وقال المحقق في الشرايع: فإن عين الزرع لم يجز التعدي، ولو زرع الأضر والحال هذه كان لما كلها أجرة المثل إن شاء، والنماء مع الأرش، ولو كان أقل ضررا جاز انتهى.
وفيه نظر من وجهين الأول أن مقتضى التعيين والعمل بالشرط عدم جواز العدول عنه، وأنه ينفسخ العقد بالتعدي كما تقدم في كلام المحقق الأردبيلي، فكيف يتم ما ذكره في الشرايع من أنه لو كان أقل ضررا جاز، وما ربما يقال في الجواب - والاعتذار عن المنافات في كلامه - بأن الرضا بزرع الأضر على الأرض يقتضي الرضا بالأقل ضررا بطريق أولى - مردود بأن غرض المالك ربما كان الانتفاع بالزرع، لا مصلحة الأرض، فإنه المقصود الذاتي، ومصلحة الأرض إنما هي تابعة ولا شك أن الأغراض تختلف في أنواع المزروع، فربما كان غرضه في الأشد ضررا من حيث يزيد نفعه، أو الحاجة إليه، وإن تضررت الأرض به.