جواز هذا العقد، الأعلى الخبرين المتقدمين، ونحوهما أخبار خيبر، ومورد الجميع الشجر والنخل.
وبمثل ما ذكرنا صرح المحقق الأردبيلي أيضا، فقال بعد أن نقل عن المسالك ذلك: ما رأيت شيئا خاصا إلا ما يدل على عموم الفواكه في الجملة، ولعله يريد العمومات كما أشرنا إليه، لكنها موجودة في الكتاب أيضا، انتهى.
ثم إنه لا يخفى أن التوت المذكور مع الحناء في كلامهم و أنه محل الاشكال والتردد، مراد به الذكر منه، وهو الذي لا يقصد ثمرته، أما الأنثى المقصود منه الثمرة فإنه لا اشكال ولا خلاف في جواز المساقاة عليه.
قال في التذكرة: أما التوت الأنثى فإنه يجوز المساقاة عليه عندنا، لأنه مثمر، وأما التوت الذكر وما أشبهه مما يقصد ورقه كالحناء وشبهه ففي جواز المساقاة عليه خلاف، والأقرب جوازها، لأن الورق في معنى الثمرة، ولكونه مما يتكرر في كل عام، ويمكن أخذه، والمساقاة عليه بجزء منه، فيثبت له مثل حكم غيره، وكذا شجر الخلاف لأغصانها التي تقصد كل سنة أو سنتين، والأقرب الجواز في التوت بنوعيه، وكلما يقصد ورقه أو ورده كالنيلوفر والياسمين والآس وأشباه ذلك، وكذا في فحول النخل، لأن لها طلع يصلح كشا للتلقيح، فأشبهه الثمرة.
قال المحقق الأردبيلي بعد نقل ذلك عنه: ولا يبعد قرب ما قربه، لعموم " أوفوا " (1) و " المسلمون عند شروطهم " (2) و " لأن الناس مسلطون على أموالهم " (3) فلهم ما يفعلون إلا ما منع، ثم أطال بنحو ذلك من التقريبات إلى أن قال: ولولا نقل الاجماع المذكور - في شرح الشرايع في عدمها في غير