أقول: يمكن الجواب بأن الضرر إنما نشأ من اختياره عدم الفسخ، وإلا فإنه يمكنه اسقاطه بالفسخ، لتسلطه على ذلك.
وقيل: إنه يرجع مع تعذر الاشهاد لا مع إمكانه، كما في إذن الحاكم دفعا للحرج والضرر، وهذا القول لا أعرف له وجها ظاهرا وقيل: إنه يرجع مع الانفاق بنية الرجوع مطلقا أشهد له أم لم يشهد، وإليه مال في المسالك، قال:
وهو الأقوى إذ لا مدخل لشهادة الشاهدين في التسلط على مال الغير واثبات شئ في ذمته، ولا ولاية لهما على العامل، وإنما فائدتهما التمكن من اثبات الحق، وهو أمر آخر والمقتضي لعدم الرجوع هو نية التبرع أو عدم نية الرجوع، ولا صالة عدم الاشتراط، فعلى هذا يثبت حقه في ذمته في ما بينه وبين الله تعالى، ويحتمل قويا قبول قوله بيمينه، لأن الأصل أن الانسان لا يتبرع بعمل يحصل به غرامة عن الغير، انتهى.
وهو جيد بالنسبة إلى تعليلات باقي الأقوال المذكورة هنا، لكن قد عرفت ما في المسألة من الاشكال لعدم الدليل الواضح القاطع لمادة القيل والقال، مع ما قدمنا ذكره من الاحتمال، ثم إنه على أي من هذه الأقوال متى تحقق الرجوع على العامل فإنه إن أمكن الأخذ منه، وإلا أخذ من الحصة التي له، فإن زادت على ذلك رد عليه، وإن نقصت كان الباقي دينا عليه يتبع به، والله العالم.
السادسة: قيل: إذا ادعى المالك أن العامل خان أو سرق أو أتلف أو فرط فتلف وأنكر فالقول قوله مع يمينه، وبتقدير ثبوت الخيانة هل يرفع يده أو يستأجر من يكون معه من أصل الثمرة، الوجه أن يده لا ترفع عن حصته من الربح، وللمالك رفع يده عما عداه، ولو ضم المالك إليه أمينا كانت أجرته على المالك خاصة.
أقول: الكلام هنا يقع في مواضع ثلاثة: أحدها - أن ما ذكره من أن القول