على سكناها شهرا وهو جائز ويكون ذلك عارية. انتهى.
والعجب من دعوى العلامة هنا الاجماع من أصحابنا أجمع أنه عقد قائم بنفسه، ليس فرعا على غيره، مع ما عرفت من تصريح الشيخ بما نقله عن الشافعي من الفرعية من المواضع الخمسة، واشتهار النقل عنه في كتب الأصحاب، ومنهم هو (قدس سره) في المختلف، حيث نسب فيه القول بالأصالة إلى المشهور، ونقل عن الشيخ في المبسوط أنه فرع لغيره.
وكيف كان فهذا القول بمحل من الضعف والقصور، فالاعتماد على القول المشهور، لعدم الدليل على هذه الدعوى، فإن الأصل في جميع العقود من صلح وغيره هو كون ذلك العقد أصلا برأسه، وجعله في حكم غيره أو فرعيته عليه فيلحقه أحكام غيره يحتاج إلى دليل واضح.
ومن هنا أنكر المحقق الأردبيلي (رحمه الله) كون قول الشيخ في المبسوط بذلك مذهبا له، وإنما هو نقل لقول العامة، واستند في ذلك إلى دعوى الاجماع في التذكرة، وهو عجيب منه (قدس سره) وكأنه لم يلاحظ كتاب المبسوط في هذا المقام، فإن عبارته صريحة في كونه مذهبه، حيث قال بعد ذكر الأدلة الدالة على مشروعية الصلح من الآيات والروايات: ما صورته فإذا ثبت هذا فالصلح ليس بأصل في نفسه، وإنما هو فرع لغيره، وهو على خمسة أضرب، أحدها فرع البيع، وثانيها فرع الابراء، ثم ساق الكلام في هذه الخمسة إلى أن قال: إذا ورث رجلان من مورثهما مالا فصالح أحدهما صاحبه على نصيبه من الميراث بشئ يدفعه إليه، فإن هذا الصلح فرع البيع يعتبر فيه شرائط البيع، فما جاز في البيع جاز فيه، وما لم يجز فيه لم يجز فيه، إلا أنه يصلح بلفظ الصلح، ومن شرط صحة البيع أن يكون معلوما، ثم ذكر جملة من شروط البيع وأحكامه، ومنها خيار المجلس إلا أنه قال في آخر الكلام، ويقوى في نفسي أن يكون هذا الصلح أصلا بنفسه، ولا يكون فرع البيع، فلا يحتاج إلى شروط البيع، واعتبار خيار المجلس على ما بيناه فيما مضى، ثم ساق الكلام في باقي الأقسام، وكلامه (قدس سره) ظاهر بل صريح في كون ذلك مذهبا له، لا نقلا لمذهب العامة كما توهمه المحقق المذكور.