تعلقها بالذمة، انتهى وهو جيد.
ثم إن ما ذكرناه من عدم الضمان هنا هو ظاهر اختيار العلامة في التذكرة حيث قال: قد بينا الخلاف فيما إذا كان عنده وديعة، ولم توجد في تركته، وأن الذي يقتضيه النظر عدم الضمان، والذي عليه فتوى أكثر العلماء منا ومن الشافعية أن عليه الضمان، ثم نقل عن الشافعي أنها إذا لم توجد بعينها خاص المالك الغرماء، ونقل اختلاف أصحابه في هذه المسألة.
وكيف كان فالمسألة المذكورة لخلوها عن النص الواضح غير خالية من الاشكال، وإن كان ما ذكرناه لا يخلو من قرب بالنظر إلى هذه التعليلات والله العالم.
السابعة - لو كان في يده وديعة فادعاها اثنان، بأن ادعى كل واحد أنها له بخصوصه، فإما أن يقربها الودعي لأحدهما، أو يقر لهما، أو يكذبهما، أو يقول:
لا أدري لأيكما هي مع قطعه بانحصارها فيهما، أو يقول لا أدري لمن هي لكما أو لغير كما، فهنا صور: الأولى أن يقربها لواحد منهما خاصة وقد صرح الأصحاب بأنها يحكم بها لمن أقر له بها، ويجب دفعها إليه، ويجب على الودعي أن يحلف للآخر. فإن حلف سقطت دعوى الآخر عنه، وبقي النزاع بين المدعيين، ولمن لم يقر له الودعي احلاف صاحبه الذي أقر له الودعي، ودفع إليه الوديعة، فإن حلف استقر الملك له. وإن نكل الودعي عن اليمين للآخر أحلف ذلك للآخر على استحقاقها إن لم نقل بأنه يقضي عليه بالنكول، وعلى كل من الوجهين فإنه يغرم الودعي حينئذ لذلك الآخر المثل أو القيمة لحيلولته بينه وبين الوديعة باقراره للأول، أما في صورة القضاء بالنكول فظاهر، وأما في صورة حلف الآخر فلأن اليمين المردودة عندهم بمنزلة اقرار المنكر، فإنه لو أقر بها ثانيا للآخر بعد أن أقر بها أولا للأول، لزمه الغرم مثلا أو قيمة، وكذا ما هو بمنزلة الاقرار.
وربما قيل: بأن اليمين المردودة كالبينة من المدعي، وحينئذ فكما