فيلزم من عدم الإذن له الاضرار به، وحديث (1) " نفي الضرر والاضرار " يدفعه، وربما قيل بالتفضيل بين إعادته بالآلة المشتركة، فلا يشترط رضاه، وبين إعادته بآلة من عنده فيشترط، لأنه على الأول يبقى شريكا كما كان، بخلاف الثاني.
ثم إنه قال في المسالك: وحيث يتوقف البناء على إذن الشريك ويمتنع رفع أمره إلى الحاكم ليجبره على المساعدة أو الإذن، فإن امتنع أذن له الحاكم انتهى.
أقول: مقتضى ما قدمنا نقله عنه من تقويته القول الأول هو عدم جواز البناء لو لم يأذن، وفيه ما عرفت آنفا، ومقتضى كلامه هنا هو أنه يجبر على الإذن، أو يأذن الحاكم نيابة عنه، وهو على اطلاقه أيضا لا يخلو عن اشكال، لأنهم صرحوا بأنه لا يجب عليه عمارة ماله، وظاهر كلامهم أنه أعم من أن يكون مشتركا أو مختصا به، وسواء كان بنفقة ينفقها عليه أم لا، فكيف يجبر على ذلك هنا، والأظهر عندي إنما هو التفصيل بما قدمنا ذكره من أنه مع إرادة الشريك التعمير وامتناع شريكه من ذلك، فإن كان في امتناعه ضرر على شريكه فإنه يجوز للشريك التعمير من غير اعتبار إذنه، فيسقط الإذن هنا أيضا وقوفا على حديث " نفي الضرر والاضرار " وإلا فلا، وقوفا على ما ذكروه من عدم وجوب تعمير الانسان ماله، ولا مدخل هنا للحاكم بوجه.
وثانيهما أنهم قالوا: على القول باعتبار إذنه لو خالف وعمره بغير الإذن، فهل للشريك نقضه؟ احتمال من حيث تصرفه في ملك غيره، وتغيير هيئته ووضعه الذي كان عليه، فصارت الكيفية الثانية كأنها مغصوبة، فله إزالتها.
وفصل في المسالك فقال: الأقوى العدم، إن كان بناه بالآلة المشتركة، لأن هدمه أيضا تصرف في مال الغير، وهو الشريك الذي بنى، فلا يصح كالأول، وإنما تظهر الفائدة في الإثم، والجواز إن كان بناه بغير آلته، لأنه عدوان محض، وتصرف في أرض الغير، فيجوز تغييره. انتهى.
أقول: يمكن تطرق المناقشة إلى ما ذكره (قدس سره) بأن البناء كما أنه