عالما به، فعلى الأول: فهل يتخير المالك في الرجوع بالأجرة وأرش النقص، والقيمة مع التلف على الغاصب، أو المستعير أو أنه إنما يرجع على الغاصب خاصة؟ المشهور الأول، والوجه فيه ما تقرر في كلامهم من أن كل من ترتب يده على المغصوب، فإن يده يد ضمان عالما كان أو جاهلا، فيد المستعير هنا يد ضمان، وقيل: بالثاني، وبه صرح في الشرايع والقواعد، ووجه بأن المستعير مغرور يضعف مباشرته، والسبب الغار أقوى.
وأنت خبير بما في الوجهين المذكورين، وقد روى في الفقيه (1) " قال:
قال علي (عليه السلام): إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن ".
ورواه الشيخ في الموثق عن إسحاق بن عمار (2) عن أبي عبد الله (عليه السلام) وأبي إبراهيم (عليه السلام) مثله وظاهر اطلاقه اختصاص الضمان بالمستعير عالما كان أو جاهلا.
ثم إنه على تقدير القول المشهور من تخيير المالك لو رجع على المستعير مع جهله كما هو المفروض، رجع المستعير على الغاصب بما أغرمه المالك لدخوله، على أن يكون العين والمنفعة غير مضمونة، هذا كله في العارية الغير المضمونة.
أما لو كانت مضمونة كالذهب والفضة، فإنه لا يرجع المستعير على الغاصب بالقيمة لو تلفت العارية في يده، لأن ضمانه إنما هو من حيث العارية، لا من حيث التعدي.
نعم يرجع بأجرة المنفعة إذا أخذها منه المالك، وكذلك يرجع بعوض النقصان قبل التلف، لأن الجميع غير مضمون عليه، وإنما دخل على ذلك، ولو رجع المالك على الغاصب لم يرجع الغاصب على المستعير إن لم تكن مضمونة، وإلا رجع عليه بما كان يضمنه، هذا في صورة الجهل.