خلافها دليل، مؤيدا ذلك بالنظائر المذكورة في كلامهم.
بقي الكلام فيما لو اشترط عليه الضمان من غير تعد ولا تفريط، وظاهرهم هنا هو القول ببطلان الشرط المذكور، وتردد المحقق ثم استظهر المنع، ومنشأ التردد من عموم ما دل على وجوب الوفاء بالشروط، ومن مخالفة هذا الشرط لمقتضى العقد، وذلك فإنه قد ثبت شرعا أن المستأجر أمين لا يضمن إلا بالتعدي أو التفريط فلا يصح هذا الشرط.
وعندي فيه نظر، قد تقدم ذكره في غير موضع، فإن أكثر الشروط الواردة على العقود إنما هي بمنزلة الاستثناء مما دل عليه أصل العقد، بمعنى أنه لولا ذكرها لكان مقتضى العقد دخولها كما أن مقتضى البيع اللزوم، مع أنه يدخله شرط الفسخ بلا خلاف ولا إشكال.
وإلى ما ذكرناه من صحة الشرط المذكور مال في الكفاية، وعلله بما يقرب مما ذكرناه، قال: ويمكن أن يقال: أدلة صحة العقود والشروط يقتضي صحة هذا العقد والشرط، وكونه مخالفا لما ثبت شرعا ممنوع، لأن الثابت عدم الضمان عند عدم الشرط، لا مطلقا.
وقد روى موسى بن بكر (1) عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: سألته عن رجل استأجر سفينة من ملاح فحملها طعاما واشترط عليه إن نقص الطعام فعليه، قال:
جائز، قلت: له أنه ربما زاد الطعام؟ قال: فقال يدعي الملاح أنه زاد فيه شيئا؟ قلت: لا، قال: هو لصاحب الطعام الزيادة، وعليه النقصان إذا كان قد شرط عليه ذلك "، انتهى وهو جيد.
ثم إنه علي تقدير بطلان الشرط، هل يبطل العقد ببطلانه، أم الشرط، خاصة؟ قولان: قد تقدم ذكرهما في غير موضع، والمشهور الأول، وقد تقدم