أو أنه يضمن النقص أيضا نظرا إلى اشتراط الضمان فيكون ذلك النقص مضمونا وهو المنقول عن ابن الجنيد وأبي الصلاح واستشكل في القواعد في المسألة.
قال في المسالك: ويمكن الفرق بين تلف الأجزاء الموجب للنقص بالاستعمال، وبين تلفها بغيره فيضمن على الثاني دون الأول، لأن تلفها بأمر مأذون فيه فلا يستعقب ضمانا ويمكن تأييد القول الثاني بمنع أصل التوجيه المذكور في القول الأول.
قوله: إنه حصل النقصان بفعل مأذون فيه فلا يكون مضمونا يمكن خدشه بأن الإذن في أصل الاستعمال لا ينافي الضمان، والحال إنه مشروط إذ ليس من لوازم أصل الاستعمال النقص، فيجوز أن يكون الاستعمال مأذونا والنقص مضمونا وكذا استناده إلى أنه لو لم تتلف وردها في تلك الحال لا يجب عليه شئ، فإنه ممنوع أيضا إذ هو من موضع البحث، فإنا لا نسلم ذلك مع الشرط، وإنما يتم بدونه، فإن للمانع أن يمنع من كون النقص غير مضمون في المضمونة، سواء تلفت أو ردها قبل التلف، والوجه فيه أن مقتضى تضمين العين تضمين أجزاءها، لأنها مركبة منها، ثم إنه على تقدير هذا القول فإنه يضمن أعلى القيم من حين القبض إلى يوم التلف، إن كان الاختلاف والتفاوت في القيم بسبب الأجزاء كالثوب ينسحق باللبس، وأما لو كان الاختلاف من حيث القيمة السوقية لم يضمن الزائد بسببه لأن ذلك ليس من مدلول الضمان سيما مع عدم ايجاب ذلك على الغاصب هذا كله مع اشتراط الضمان.
أما لو استعملها حتى تلفت من غير شرط الضمان في العارية فإن ظاهر الأكثر عدم الضمان مطلقا، وقد تقدم الكلام في ذلك في المسألة الثانية من الفصل الثاني، والله سبحانه العالم.
الخامسة: اختلف الأصحاب في ما لو ادعى المستعير الإعارة، وادعى المالك الإجارة، وقد مضت لذلك مدة في يد المستعير، فذهب في الخلاف إلى أن القول