ملكه التراب وقبله سلم من نقله، وإن امتنع من قبوله وجب نقله، وإن شق لما تقدم، هكذا قالوا، وفيه ما عرفت من التردد.
ولو صالحه على ابقاء الأغصان المذكورة في الهواء فالمشهور الصحة، ومنع منه الشيخ، بناء على أصله المتقدم ذكره من تفريع الصلح على البيع، وأن الهواء تابع لا يصح افراده بالبيع، وقد تقدم نظير هذه المسألة في الموضع السادس من المقام الأول.
بقي الكلام هنا في أن الشيخ قد علل ذلك بعلة أخرى، فقال: لو صالحه على ابقاء الغصن البارز إلى ملك الغير في الهواء لم يصح إن كان رطبا، لأنه يزيد في كل حال، ولا يعرف قدره، وكذا إن كان يابسا لأنه يتبع الهواء من غير قرار وذلك لا يجوز. انتهى، ومرجع المنع إذا كان رطبا من حيث المجهولية في المصالح عليه، فلا بد من معلوميته.
قال في المسالك بعد قول المصنف ولو صالحه على طرحه على الحائط جاز مع تقدير الزيادة أو انتهائها ما لفظه: والمراد بقوله مع تقدير الزيادة أو انتهائها أن الأغصان إن كانت قد انتهت في الزيادة، بحسب ظن أهل الخبرة صح الصلح على ايقاعها مطلقا، وإن كانت أخذت في الزيادة فلا بد من تقدير الزيادة ليكون الصلح مضبوطا، ولا بد مع ذلك من تقدير مدة الإقامة، فلا يصح المؤبد على ما ذكره الجماعة. انتهى.
وحينئذ فالخلاف بينه وبين الأصحاب إنما هو في صورة عدم الزيادة بأن يكون يابسا أو قد تناهت زيادته بحيث لا يزيد على ذلك بحسب نظر أهل الخبرة.
الثانية - قالوا: إذا كان الانسان بيوت الخان السفلي: ولآخر بيوته العليا وتداعيا الدرجة، فإنه يقضي بها لصاحب البيوت العليا مع يمينه، لاختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك إلى بيوته العليا وإن كانت موضوعة في الأرض التي هي لصاحب البيوت السفلى، لأن مجرد ذلك لا يوجب اليد، وكما يحكم بها لصاحب العليا، فكذا محلها، هذا مع اختلافهما أيضا في الخزانة التي تحت الدرج.
أما لو اتفقا على أن الخزانة لصاحب البيوت السفلى، وإنما النزاع في الدرج