في هذه الحال، ولا اجباره لو امتنع من العمل، قال: لأن الوارث لا يلزمه حق لزم المورث إلا ما أمكنه دفعه من ماله، والعمل ليس بمال المورث، فلا يجب على الوارث، كما لا يؤدي الحقوق من مال نفسه، ثم إن خلف العامل تركة تخير الوارث بين العمل، وبين الاستيجار عليه من التركة، فإن امتنع منهما استأجر الحاكم عليه من التركة، فإن لم يتفق ذلك تخير المالك بين الفسخ والانفاق من ماله، بنية الرجوع كما سيأتي تحقيقه فيما لو هرب العامل، انتهى.
المقام الثاني - في المحل الذي يرد عليه عقد المساقاة وهو كل أصل ثابت له ثمرة ينتفع بها من بقائه، والمراد بالأصل الثابت كالنخل، والشجر الذي له ساق، فلا تصح المساقاة على نحو البطيخ والباذنجان والقطن وقصب السكر والبقول قال في التذكرة: لا يثبت المساقاة عليها اجماعا، لأن أصول هذه لابقاء لها غالبا واضمحلالها معلوم عادة، ولا عبرة بالنادر إذا ثبت في بعضها.
بقي الكلام هنا في موضعين: أحدهما - ما لا ثمرة له، إنما له ورق ينتفع به، أو ورد، أو نحو ذلك كالحناء وشجر الورد والتوت ونحوها وقد تردد المحقق في صحة المساقاة على ذلك، ولم يرجح شيئا ووجه الشارح في المسالك التردد المذكور بأن منشؤه من أن هذه المعاملة باشتمالها على ضرب من الغرر، بجهالة العوض على خلاف الأصل، فيقتصر بها على محل الوفاق، وهو شجر الثمر، ومن أن الورق المقصود كالثمرة في المعنى فيكون مقصود المساقاة حاصلا به، قال: وفي بعض الأخبار ما يقتضي دخوله، ثم قال: والقول بالجواز لا يخلو من قوة، ومثله ما يقصد زهره كالورد، انتهى، والعلامة في القواعد بعد أن استشكل في الحكم المذكور مال إلى الجواز.
أقول: ما ذكره في المسالك من أن في بعض الأخبار ما يقتضي دخوله لم أقف عليه، فإن ثبت ذلك فلا معدل عنه، وإلا فالحكم مشكل، و ترجيح العدم كما قدمنا ذكره في صدر البحث أقرب، ولم أقف في الأخبار على ما يتضمن