المسألتان المذكورتان، فإن العلامة يرى أن المهر فاسد من أصله، وذلك يوجب مهر المثل، ومن حيث إنه لم يقصد في الثانية إلى الفساد وإنما أراد المالية فاقتضى اعتبار القيمة، وهذا بحث آخر لا ينافي تلك القاعدة، بل يمكن رده إليها وإلى القاعدة الأخرى بالاعتبار.
إذا تقرر ذلك فنقول: إذا ثبت على الزوج ضمان المهر بالقيمة بسبب تلفه قبل التسليم ما الذي يعتبر من قيمته؟ الذي ذكره المصنف اعتبار وقت تلفه، كما هو المعتبر في ضمان اليد. ووجهه: أن العين ما دامت موجودة لا تجب القيمة قطعا، وإنما ينتقل إليها مع تلف العين، فيكون المعتبر فيها وقت الانتقال إليها. ولا ينافي ذلك كون العين مضمونة عليه حينئذ، لأن معنى ضمانها أنها بحيث لو تلفت وجب الانتقال إلى البدل. وهذا هو الأقوى.
وقيل: يعتبر أعلى القيم من حين العقد إلى حين التلف، لأنه مضمون في جميع هذه الأوقات، ومن جملتها زمان علو القيمة، خصوصا مع مطالبتها بالتسليم ومنعها، لأنه حينئذ يصير غاصبا فيؤخذ بأشق الأحوال. وقال الشيخ في المبسوط: إنه مع المطالبة يلزمه الأعلى من حين المطالبة إلى وقت التلف، لأنه غاصب (1). وقد ظهر من تعليل الأول جواب الثاني. والتعدي بعدم التسليم لا يوجب ضمانا زائدا على ما دل عليه الدليل وإن أوجب الإثم.
واعلم أنه لا يتوهم متوهم أن قول المصنف: " على قول مشهور " راجع إلى ضمان قيمته يوم التلف، حيث إنه موضع خلاف أيضا، لأن القول بضمانه يوم التلف ليس هو المشهور وإن كان هو المنصور، بل المشهور خلافه. وسيأتي (2) في