قوله: " وكذا لو كان الأب..... الخ).
ما تقدم من الشرائط المعتبرة في الأم آت هنا غير التزويج، ومنها الحرية والاسلام، لما ذكر فيها من العلة. ويدل على كونها أحق من الأب المملوك وإن تزوجت صحيحة داود الرقي قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة نكحت عبدا فأولدها أولادا، ثم إنه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت، فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ منها ولده وقال: أنا أحق بهم منك إن تزوجت. فقال: ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوجت حتى يعتق، هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا، فإذا أعتق فهو أحق بهم منها " (1).
وهذه الرواية صريحة في استحقاق الأم الحضانة وإن كانت مزوجة مع وجود المانع للأب من الحضانة بالرقية. والمصنف وغيره حملوا مانع الكفر عليها، لأنه أقوى منها، ولم يصرحوا بحكم غيرهما من الموانع، وظاهر إطلاقهم الأول إلحاق موته بهما (2). ويمكن استفادته من ذلك بطريق أولى، لأن مانع الرق يقبل الزوال بخلاف مانع الموت، ولذا أطلقوا الحكم في السابق على إجمال فيه. ويبقى الكلام في باقي الموانع، والظاهر المساواة، وإنما لم يذكروا حكمها لعدم تعرضهم لأصل الشرطية في غير الكفر والرق غالبا كما فعل المصنف، فلذا رتب الحكم عليهما.
والضابط: أن الأب إنما يكون أولى من الأم مع اجتماع شرائط الحضانة فيه التي من جملتها الاسلام والحرية والعقل إجماعا، والأمانة والحضر والسلامة من