مشغولة به غير متفرغة للحضانة. ولأنه نوع ولاية واحتكام (1) بالحفظ والتربية، والرقيق لا ولاية له وإن أذن السيد.
ثم ينظر إن كان الولد حرا فحضانته لمن له الحضانة بعد الأم من الأب أو غيره. وإن كان رقيقا فحضانته على السيد. ولو كانت الأم حرة والولد رقيقا، كما لو سبي الطفل وأسلمت الأم أو قبلت الذمة، فكذلك حضانته للسيد. والمدبرة والمكاتبة وأم الولد والمعتق بعضها كالقنة.
ولو كان نصف الولد حرا ونصفه رقيقا فنصف حضانته للسيد ونصفه للأم أو من يلي حضانة الحر من الأقارب، فإن اتفقا على المهاياة أو على استيجار من يحضنه أو رضي أحدهما بالآخر فذاك، وإن تمانعا لم يضيع واستأجر الحاكم من يحضنه، وأوجب المؤنة على السيد ومن يقتضي الحال الإيجاب عليه. وليس هذا كتزاحم المتعددين في درجة واحدة على الحضانة كما سيأتي (2)، لأنه لا استحقاق هنا لكل واحد في مجموع الحضانة، بخلاف ما يأتي " فلا تتوجه القرعة هنا.
وثالثها: أن تكون عاقلة. فالمجنونة لا حضانة لها، لأن المجنون لا يتأتى منه الحفظ والتعهد بل هو في نفسه محتاج إلى من يحضنه. ولا فرق بين أن يكون الجنون مطبقا أو منقطعا، إلا إذا وقع نادرا ولا تطول مدته. فلا يبطل الحق، بل هو كمرض يطرأ ويزول. وفي إلحاق المرض المزمن الذي لا يرجى زواله كالسل والفالج بحيث يشغله الألم عن كفالته وتدبير أمره به وجهان، من اشتراكهما في المعنى المانع من مباشرة الحفظ، وأصالة عدم سقوط الولاية، مع إمكان تحصيلها بالاستنابة، وبه يفرق بينه وبين الجنون. ولم يعتبر المصنف شرط العقل، ولا بد منه.