ومن ثم استدل على جواز هذا النوع من النكاح بدخوله في قوله تعالى: ﴿أو ما ملكت أيمانهم﴾ (1) بجعل الملك هنا للمنفعة، وجعل الملك منقسما إليهما، فإذا استعمل في هذا المعنى كان قرينة على إرادة المنفعة منه خاصة، فيتجه الاكتفاء به حينئذ.
قوله: " وهل هو عقد.... الخ ".
لما كان حل الفروج منحصرا في العقد أو الملك، لقوله (2) تعالى: (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) وكان القول بحل الأمة بالتحليل ثابتا عند علمائنا، وجب أن لا يكون خارجا عن الأمرين. وقد اختلفوا في رده إلى أيهما، فذهب المرتضى (3) إلى أنه عقد، والتحليل عبارة عنه. والأكثر - ومنهم المصنف - على أنه تمليك منفعة مع بقاء الأصل، لأن الحل دائر مع الأمرين كما ذكرناه، وخواص العقد منتفية عنه، لأنه إن كان عقد دوام توقف رفعه على الطلاق أو الفسخ في موارده، ووجب المهر بالدخول، ونحو ذلك من خواصه، وكلها منتفية عنه. وإن كان متعة توقف على ذكر الأجل والمهر، ولا مهر مع التحليل، ولا يشترط فيه الأجل على الأصح، للأصل.
وعلى القولين يعتبر القبول، أما على العقد فظاهر، وأما على التمليك فلأنه في معنى هبة المنفعة، فيكون أيضا من قبيل العقود، وإنما نفينا عنه اسم عقد النكاح لا