في المبسوط (1) وغيره من المتأخرين (2)، محتجين بأن النكاح ليس من عقود المعاوضات القابلة لخيار الشرط، بل فيه شائبة العبادة، فالشرط يخرجه عن وضعه.
وخالف في ذلك ابن إدريس (3) فحكم بصحة العقد وفساد الشرط. ووجهه:
ما أشار إليه من وجود المقتضي لصحة العقد، لاجتماع شرائط الصحة فيه، لأنه الفرض، وانتفاء المانع، إذ ليس إلا اشتراط الخيار فيه، وإذا كان العقد غير قابل للخيار لغا شرطه وعمل بمقتضى العقد، لأصالة الصحة وعموم: * (أوفوا بالعقود) * (4) كما لو اقترن بغيره من الشروط الفاسدة، فإن كل واحد من العقد والشرط أمر منفك عن الآخر، فلا يلزم من بطلان أحدهما بطلان الآخر. وبالغ ابن إدريس في أنه لا دليل على البطلان من كتاب ولا سنة ولا إجماع، بل الاجماع على الصحة، لأنه لم يذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا، وإنما هو تخريج المخالفين وفروعهم، اختاره الشيخ على عادته في الكتاب.
ووجه البطلان: أن التراضي لم يقع على العقد إلا مقترنا بالشرط المذكور، فإذا لم يتم الشرط لم يصح العقد مجردا، لعدم القصد إليه كذلك، وصحة العقود مترتبة على القصود، فليس إلا الحكم ببطلانهما معا أو صحتهما معا، لكن لا سبيل إلى الثاني، لمنافاته وضع النكاح، فتعين الأول. وهذا هو الأقوى.
وأما اشتراطه في الصداق فلا مانع من صحته، لأن الصداق ليس ركنا في النكاح، بل هو عقد مستقل بنفسه، ومن ثم صح إخلاؤه عنه، فإدخاله فيه بشرط