قال سألته عن رجل تزوج أمة على حرة لم يستأذنها قال يفرق بينهما قلت عليه أدب قال نعم اثنى عشر سوطا ونصف ثمن حد الزاني وهو صاغر وهل للحرة ان يفسخ عقد نفسها وتعتزل الزوج قال الشيخ رحمه الله نعم ويكون ذلك فراقا بينها وبين الزوج إذا اعتزلت ثلثه اقراء وقال الشيخ أيضا في التبيان من شرط صحة العقد على الأمة عند أكثر الفقهاء ان لا يكون عند حرة وهكذا عندنا الا ان ترضى الحرة بان يتزوج عليها أمة فإذا أذنت كانت العقد صحيحا عندنا ومتى عقد عليها بغير اذن الحرة كان العقد على الأمد باطلا وروى أصحابنا ان الحرة يكون بالخيار بين ان يفسخ عقد الأمة أو يفسخ عقد نفسا قال والأول أظهر لأنه إذا كان العقد باطلا لا يحتاج إلى فسخه ويدل على البطلان ما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق (ع) ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل ويدل على جواز فسخ الحرة عقد نفسها رواية سماعة في الموثق عن الصادق (ع) في رجل تزوج أمة فقال إن شاءت الحرة ان تقيم مع الحر أقامت وان شاءت ذهبت إلى أهلها قالت قلت له فإن لم ترض بذلك وذهبت إلى أهلها اله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام قال لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم قلت فذهابها إلى أهلها طلاقها قال نعم إذا خرجت من منزله اعتدت ثلثه أشهر أو ثلثه اقراء ثم تزوجت ان شاءت إذا عرفت هذا فقال ابن إدريس إذا أبت الحرة اعتزلت وصبرت إلى انقضاء عدتها كان ذلك فراق بينها وبين الزوج ولا تحل له الأمة بالعقد الأول فلا بدلها من عقد ثان لان الأول وقع باطلا لأنه قبل الرضي والاذن وذلك منهى عنه والنهى يدل على الفاسد قال إذا كان عقد الحرة سابقا فالعقد على الأمة باطل وإن كان عقد الأمة سابقا على عقد الحرة فإن كانت الحرة عالمة لم يكن لها اختيار في فسخ عقدها ولا فسخ عقد الأمة لان دخولها على الأمة مع علمها دليل على الرضا به وان لم يكن عالمة ولم ترض بعد العلم كان لها فسخ عقد نفسها وليس لها فسخ عقد الأمة لأنه وقع مشروعا فلا سبيل إلى بطلانه لرواية يحيى الأزرق الصحيحة عن الصادق (ع) قال سألته عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها بان له امرة وليدة فقال إن شاءت الحرة أقامت وان لم تشاء لم تقم الحديث وقال العامة لا يبطل عقد واحدة منهما الا أحمد بن حنبل فإنه قال متى تزوج حرة على أمة بطل نكاح الأمة وليس بجيد لما تقدم ولما رواه العامة عن علي (ع) وابن عباس انهما قالا إذا تزوج بأمة ثم تزوج بحرة بعد ذلك فلا يبطل نكاح الأمة ولا مخالف لهما واستدل الشيخ على جواز فسخ نكاح الحرة واختارت الحرة باجماع الفرقة واخبارهم وقد تقدم فروع / ا / إذا تزوج الحر بأمة لوجود الشرطين عدم الطول وخوف العنت ثم زال الشرطان أو أحدهما لم يبطل نكاح الأمة وبه قال جميع الفقهاء وقال المزني متى أيسر ووجد الطول للحرة بطل نكاح الأمة وهو خلاف الاجماع / ب / عدة الحرة لا تمنع نكاح الأمة سواء كانت العدة رجعية أو باينة لأنه يجوز عندنا نكاح الأمة على الحرة إذا رضيت الحرة فههنا في الرجعية يكون العقد موقوفا فان راجع الحرة وفسخت عقد الأمة بطل عقد الأمة وان رضيت به أو خرجت العدة وبانت صح عقد الأمة وإن كانت العدة باينة صح عقد الأمة وقال أبو حنيفة عدة الحرة تمنع نكاح الرقيقة وقال أبو يوسف ومحمد يجوز العقد في عقدة الحرة الباينة لارتفاع النكاح بعد الباين فلم يوجد نكاح الأمة على الحرة فلهذا لو حلف ان لا يزوج على فلانة فأبانها فتزوج على أخرى في عدتها لم يحنث واحتج أبو حنيفة بان النكاح قايم من وجه بدليل قيام بعض احكامه وهو العدة ووجوب النفقة وثبات النسب والثابت من وجه يلحق بالثابت من كل وجه في باب التحريم احتياطا / ج / لو تزوج أربعا من الإماء وخمسا من الحراير في عقد واحد فان قلنا ببطلان العقد إذا تضمن العقد على من يفسد العقد إليه بطل نكاح الجميع وان قلنا يتخير فان جوزنا نكاح الأمة مع الحرة إذا رضيت فان رضي جميع الحراير بنكاح الإماء تخير بين أربع حراير أو ثلث أمة أو حرتين وأمتين وان لم ترضى الحراير تخير أربعا من الحراير وقال أبو حنيفة يصح نكاح الإماء لان التزويج بالخمس باطل فلم يتحقق الجمع فيصح نكاح الإماء / د / لو تزوج كتابية ووثنية فسد في الوثنية واما الكتابية فان جوزنا ابتداء نكاحها للمسلم صح والا فلا وللشافعي قولان مبنيان على تفريق الصفقة وكذا لو تزوج محل محلة ومحرمة فسد نكاح المحرمة وكان نكاح المحلة على القولين له وكذا لو تزوج أخته وأجنبية / ه / لو تزوج من يحل له نكاح الأمة خمسا أربع حراير وأمة في عقد واحد فان قلنا ببطلان العقد في الزايد على الأربع بطل هنا وان قلنا بالتخيير فان اختار الحراير نكاح الأمة معهن تخير بين أربع من شاء منهن وفسخ عقد الأخرى سواء كانت الأمة أو الحرة وقال الشافعي يبطل نكاح الخمس لان المعسر الخايف من العنت يجوز له نكاح الأمة فإذا تزوج بها وأربع حراير تجاوز العدد فيحرمن ويجوز له افراد كل واحدة بالعقد فإذا جمع فسد الكل لأنه لا مزية لأحديها على الأخرى كالجمع بين الأختين ولو كان موسرا فسد نكاح الأمة وكان في نكاح الحراير القولان / و / لو تزوج بأمة ثم قال كنت واجدا للطول حين العقد فان صدقه المولى وحرمنا الأمة مع الطول حكم بفساد العقد في حقهما وان كذبه حكم بفساد النكاح في حق الزوج خاصة ولو كان في يده مال فقال هذا فاستفدته بعد العقد كان القول قوله لأن الظاهر صحة النكاح / ز / لو وجد الشرطان فتزوج بأمة أبيه ثم مات أبوه انفسخ النكاح لأنه ملكها أو جزءا منها لان ملك اليمين والنكاح يتنافيان فان وصى بها أبوه لأجنبي وقبل الأجنبي الوصية وخرجت من الثلث لم ينفسخ النكاح قال بعض الشافعية هذا إذا قلنا إنه يظهر بالقبول الموصى له ملك من حين الموت وان قلنا يملك من حين القبول انفسخ النكاح لان قبل القبول كانت في ملك الورثة ومنهم من قال لا ينفسخ على هذا القول أيضا لأنها يكون حكم ما ل الميت إلى أن يقبل وان لم يخرج من الثلث فإن لم يخبر الورثة بطل النكاح وان أجازوا فان قلنا إنه عطية منهم كان مفسوخا أيضا وان قلنا إنه يكون تنفيذا لما فعله الموصى كان كما لو خرجت من الثلث / ح / حكم المعتق بعضها حكم الأمة فلو تخلف منها ولو جزءا يسيرا في العبودية كانت كالأمة فليس للحر ان يتزوج من جنسها أكثر من اثنتين تغليبا للحرية / ط / لو قال انا أحيط علما ان في هذه المدينة من يحرم على بنسب أو صهر أو رضاع ولا اعلم عينها جاز له ان يتزوج من المدينة لان في الامتناع من ذلك مشقة ولو اختلطت هذه المحرمة بعدد محصور لم يجز كما لو انفلت صيد من رجل لم يحرم على غيره الاصطياد ولأنها غير متعينة في البلد لجواز ان تموت بخلاف العدد المحصور القسم الثاني ما يتعلق بالعبيد مسألة للعبد ان يتزوج حرتين لا أزيد أو أربع إماء أو حرتين أو أمتين وليس له ان يعقد على حرتين وأمة ولا على ثلث إماء وحرة لان الحرة في حقه بمنزلة أمتين عند علمائنا أجمع لما رواه العامة عن الحكم بن عيينة قال أجمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله على أن لا ينكح العبد أكثر من أمتين ومن طريق الخاصة ما رواه محمد بن مسلم في الصحيح عن الباقر (ع) قال سألته عن المملوك يتزوج أربع حراير قال لا يتزوج الا حرتين وان شاء أربع إماء وفي الصحيح عن الحسن بن زياد عن الصادق (ع) قال سألته عن المملوك ما يحل له من النساء قال حرتين أو أربع إماء وعن زرارة عن الباقر (ع) قال لا يجمع العبد المملوك من النساء أكثر من الحرتين ولان الحر أكمل من العبد فلا يليق مساواته له في العدد من الحراير وكما كان عليه نصف العذاب كذا يليق له نصف الحراير واما جواز الأربع من الإماء له فلان الروايات دلت عليه والمساواة للحر هنا منفية لان الأمة انقص من الحرة فجاز ان يساوى عدد الحر من الحراير في الإماء وخالف جميع العامة في ذلك لان الشافعي قال لا يزيد العبد على اثنتين ولم يفرق بين ان يكونا حرتين أو أمتين وليس له ان ينكح أزيد من اثنتين ورواه العامة عن علي (ع) وعن عمرو عن عبد الرحمن وبه قال عطا والحسن البصري وبه قال عامة الفقهاء الا ما حكى والزهري وربيعه ومالك وداود وأبى ثور فإنهم قالوا لا يحل له أربع ولم يفرقوا بين الحراير والإماء لعموم الآية ولان هذا طريقة الشهوة واللذة فاستوى فيه الحر والعبد كالمأكول والمشروب والآية المراد بها الأحرار لقوله أو ما ملكت ايمانهم