اذن المالك وان قلنا نعم افتقرا إلى اذنه وهو الاظهر عندهم وإذا كان له غرض في الرد فرده إلى الأرض فمنعه المالك من بسطه لم يكن له بسطه وإن كان في الأرض مبسوطا وكذا لو غصب نقرة فطبقها دراهم كان للغاصب ان يسكها نقرة كما كانت ان ضربها ناقصة عن عيار السلطان أو على غير سكته لان له غرضا في ذلك وهو ان يخاف عقاب السلطان على ذلك لان الضرب إلى السلطان وحده فوجب ان يكون لسبكها؟ مسألة لو غصب أرضا فحفر فيها بئرا أو نهرا بغير اذن المالك فإنه يجب عليه طمها إذا امره صاحبها بالطم لان ذلك يضر بالأرض ولأنه نقل التراب وهو ملك صاحب الأرض عن ارضه فكان عليه رده وأجرة المثل لموضعها وان لم يأمره المالك كان له ان يستقل بالطم ليندفع عن نفسه خطر الضمان لو تردى فيها انسان أو غيره ولأنه قد يكون للغاصب في الطم غرض مثل ان يكون قد نقل التراب إلى ملك نفسه فيحتاج إلى أن يرده إلى البئر أو كان قد طرحه في ملك غيره أو طريق المسلمين وله غرض في رده وان لم يكن له غرض في طم البئر بان كان قد وضع التراب في ملك المغصوب منه فان منعه المالك في نقله وقال قد أبرأتك مما حفرته ومن وضع التراب وأذنت في بقائه وطيت باستدامة البئر فإن كان للغاصب في الطم غرض سوى دفع ضمان التردي فله الطم وان لم يكن له غرض سواه لم يكن للغاصب طمه وبه قال أبو حنيفة والمزني وهو أظهر وجهي الشافعية لأنه تصرف مستأنف على جهة التعدي في مال الغير والغصب وكان حراما وللمالك منعه منه والثاني للشافعية ان للغاصب الطم لان الاذن الطاري لا يرفع حكم الحفر المتقدم ولأنه لا يبرء إذا أبرأه لأنه ابرا مما لم يجب بعده وهو أيضا ابرا عن حق غيره وهو الواقع فيها والأول أصح لأن الضمان انما يلزمه لوجود التعدي منه وإذا رضي صاحب الأرض فقد زال التعدي في آلة الضمان وليس بابراء عما لم يجب وانما هو اسقاط للتعدي برضاه بذلك ولم لم يقل رضيت باستدامتها واقتصر على المنع من الطم فهو كما لو صرح بالرضاء لتضمينه إياه وهو أحد قولي الشافعية وقال الجويني لا يضمنه فروع آ لو كان الغاصب قد طوى البئر من اجر من عنده فله نقله فللمالك اجباره عليه فان تركها ووهبها منه لم يلزمه القبول لاشتماله على المنة وهو أظهر وجهي الشافعية ب حيث قلنا إنه يرد التراب إلى الأرض المغصوبة لوقوعه في ملكه أو في شارع فذلك إذا لم يتيسر نقله إلى موات ونحوه في طريق الرد فان تيسر لم يرده الا بالاذن هذا إذا بقى التراب الأول بعينه إما لو تلف في الطم تراب اخر من دون إذن المالك اشكال وللشافعية قولان قال بعضهم ينبغي ان يجري هذا الخلاف فيما إذا بسط التراب عن وجه الأرض ولم يحفر بئرا وفيما إذا طلب المالك الرد والطم عند تلف ذلك التراب والظاهر فيهما جميعا انه لا فرق بين ذلك التراب وغيره عندهم ج إذا نقل التراب ولم يحفر أو نقل بعد الحفر أو أعاد الغاصب هيئة الأرض في الحالين إلى ما كانت إما بطلب المالك أو بدونه فإن لم يبق في الأرض نقص فلا أرش عليه ولكن عليه أجرة المثل لمدة الحفر والرد وان بقى فيها نقص وجب عليه الأرش مع الأجرة واعلم أن الشافعية قالوا نص الشافعي هنا انه يجب أرش النقص الحاصل بالحفر ولم يوجب التسوية لأنه نص على ذلك فيما إذا غرس الأرض المغصوبة ثم قلع بطلب المالك وإذا باع أرضا فيها أحجار مدفونة فقلعها ونقلها نص انه يلزمه تسوية الأرض واختلفوا فيها على طريقين أحدهما ان في الصورتين قولين بالنقل والتخريج أحدهما ان الواجب في الموضعين أرش النقصان لان الزام التسوية مقابلة فعله بمثله فصار كما إذا هدم جدارا الغير لا يكلف بإعادته الثاني ان الواجب التسوية لتعود الأرض إلى ما كانت ومهما أمكن التضمين بالمثل لا يصار إلى التضمين بالقيمة ويفارق هدم الجدار والطريق الثاني تقرير النصين وفرقوا بان الغاصب متعد فغلظ عليه الامر بايجاب الأرض لكن لا قوة لهذا الفرق لان مؤنة التسوية قد يزيد على أرش النقص الحاصل بالحفر فلا يظهر زيادة تغليظ بايجاب الأرش وأيضا فإذا أوجبنا التسوية وبقى بعد التسوية نقصان في الأرض يجب أرشه والا كان الضمان دون الفائتة وإذا أوجبنا أرش النقصان الباقي بعد التسوية مع التسوية لم يكن فيه تخفيف وقال بعض الشافعية ان الطريقين ينصرفان إلى شئ اخر وهو ان الواجب مجرد التسوية أم يجب مع التسوية أرش النقص الباقي مسألة لو غصب عبدا فخصاه فالأقرب عندي وجوب ضمان القيمة بأسرها وان زاد العبد بالخصى لأنه جنى جناية مقدرة ولا يحمل الغاصب على الجاني كما سوى الشيخ بينهما ويرد العبد أيضا على مالكه مع كمال قيمته وللشافعي قولان في أن جراح؟ العبد هل يتقدر أم لا ففي الجديد انه مقدر كما هو مذهبنا فيلزمه كمال القيمة ولا يدفع العبد خلافا لأبي حنيفة وللشيخ ره وفي القديم انه لا يتقدر وان قلنا لا يتقدر فالواجب ما نقص من القيمة فإن لم ينقص شئ فلا شئ عليه ولو سقط ذلك العضو بآفة سماوية فزادت قيمته فرده فلا يبق على القولين للشافعية والأقرب وجوب القيمة لأنه يضمن بالتلف تحت اليد العادية كما يضمن بالجناية مسألة لو غصب جارية سمينة فهزلت عنده فلا يخلو إما ان يكون السمن مفرطا له تأثير في زيادة قيمة الجارية أو لا يكون مفرطا وتزيد به قيمة الجارية أو غصب عبدا سمينا ينقص به القيمة فزال السمن عنهما ورجعا إلى حد الاعتدال ولم ينقص قيمتهما لم يلزمه شئ لان عن السمن ليس له بدل مقدر ولا نقص في العين نقصا يوجب نقص القيمة بخلاف الأنثيين فان فيهما مقدرا مسألة إذا غضب زيتا أو دهنا فأغلاه فان نقصت عينه خاصة دون قيمته مثل ان غصب صاعين يساويان أربعة دراهم ثم غلاهما حتى صارا واحدا قيمته أربعة دراهم فقد انخفضت القيمة ونقصت العين فيجب عليه رد الصاع وعليه بدل الصاع التالف وزيادة القيمة في الصاع لا يحتسب له لان تلك زيادة فيه بالصنعة والأثر فأشبه ما إذا غصب نقرة فضربها دراهم فنقص بعضها فزادت بالضرب قيمتها والأصل فيه ان للزيت بدلا مقدرا وهو المثل فصار كما لو خصى العبد وهو أصح وجهي الشافعية والثاني انه يرد ولا غرم عليه لان ما فيه من الزيادة والنقصان مستندان إلى واحد فينجبر النقصان بالزيادة وليس بجيد لان الزيادة الحاصلة اثر محض فلا تنجبر به النقصان كما لا يستحق به الغاصب شيئا إذا لم يكن نقصان وان نقصت قيمته خاصة دون عينه لأنه بالغليان تغير طعمه ولونه فنقصت قيمته وهو كيله كما كان فإنه يجب عليه رده وما نقص من قيمته كما لو خرق الثوب وان نقصا معا مثل ان عاد إلى صاع وعادت قيمة الصاع إلى درهم فإنه يضمن الصاع التالف بمثله ويرد الباقي وما نقص من قيمته ولو عاد الصاعان إلى صاع واحد قيمته درهمان لزمه مثل الصاع الذاهب بالغليان الا إذا كان ما نقص من القيمة أكثر ما ينقص من العين كما مثلناه أولا فيلزمه مع مثل الذاهب أرش نقصان الباقي ولو بقيا معا على حالهما ولم ينقص واحدة من العين ولا من القيمة رده ولا شئ عليه مسألة لو غصب عصيرا فأغلاه فنقصت عينه دون قيمته مثل إن كان صاعين قيمتهما أربعة دراهم فلما أغلاه عاد إلى صاع قيمته أربعة دراهم قال الشيخ ره لا يضمن الغاصب الناقص من العين هنا لأنه مجرد مائية رطوبة لا قيمة لها وللشافعية وجهان أحدهما انه يضمن ما نقص من العين كالزيت لأنه مضمون بالمثل والثاني انه لا يغرم شيئا لأنه إذا أغلاه نقصت المائية التي فيه وصار ربا ولهذا يثخن ويريد حلاوته فالذي نقص منه لا قيمة له بخلاف الزيت فإنه لا مائية فيه فالذاهب له زيت له قيمة بخلاف العصير فان حلاوته باقية والذاهب منه ليس الا المائية والرطوبة التي لا قيمة لها والوجه عندي انه لافرق في الضمان بين الزيت والعصير لان الذاهب في الزيت أيضا الرطوبة المائية خاصة الا ان مائيته أقل قاله بعض الشافعية والخلاف المذكور فيما إذا أغلى العصير يجري فيما إذا صار خلا وانتقص عينه دون قيمته وكذا إذا صار الرطب تمرا والعنب زبيبا مسألة