أكثر مما نقص من القيمة فهل يطالب الغاصب بالزيادة على ما نقص من القيمة الأقوى ذلك وإن كان المالك يطالب الغاصب بالزيادة والقرار على الجاني وللشافعية فيما إذا سقطت يده بآفة قولان الأصح انه لا يطالب وهنا الظاهر عندهم انه يطالب وترددوا فيما إذا سقطت يده قصاصا أو حدا لأنه يشبه السقوط بآفة من حيث إنه تلف بلا بدل ويشبه الجناية من حيث حصوله بالاختيار ولو غصب عبدا فقطع اخر يده فللمالك تضمين أيهما شاء لان الجاني قطع يده والغاصب حصل النقص في يده فان ضمن الجاني فله تضمينه نصف القيمة ولا غير ولا يرجع على أحد لأنه لم يضمنه أكثر مما وجب عليه ويضمن الغاصب ما زاد على نصف القيمة ان نقص من النصف ولا يرجع على أحد وان قلنا إن ضمان الغصب ضمان الجناية أو لم ينقص أكثر من نصف قيمته لم يضمن الغاصب هنا شيئا وان اختار تضمين الغاصب وقلنا إن ضمان الغصب كضمان الجناية ضمنه نصف القيمة ويرجع الغاصب على الجاني لان التلف حصل بفعله فاستقر الضمان عليه وان قلنا إن الضمان بما نقص فلمالك العبد تضمينه بأكثر الامرين لان ما وجد في يده فهو في حكم الموجود منه ثم يرجع الغاصب على الجاني بنصف القيمة لأنها أرش جنايته فلم يجب عليه أكثر منها مسألة لو اجتمعت جناية المغصوب والجناية عليه في يد الغاصب كما إذا قتل العبد المغصوب انسانا ثم قتله في يد الغاصب عبد انسان فللمغصوب منه ان يقتص ويسقط به الضمان عن الغاصب ويبطل حق ورثة من؟ قتله المغصوب لان العبد الجاني إذا هلك ولم يحصل له عوض يضيع حق المجني نعم لو كان المغصوب قد نقص عند الغاصب لعروض عيب بعد ما جنى فلا يبرء الغائب عن أرش ذلك النقصان ولولى من قتله التمسك به وان عرض العيب قبل جنايته فأداه اقتص المغصوب منه بالأرش لان الجزء المقابل للأرش كان مفقودا عند الجناية ولو لم يقتص المغصوب منه بل عفا على مال أو كانت الجناية موجبة للمال فحكم تغريمه واخذ المال على ما ما مر من الجناية عليه من غير جناية منه ثم إذا اخذ المال كان لورثة من جنى عليه عبده التعلق به لأنه بدل الجاني على مورثهم فإذا اخذوه رجع به المغصوب منه على الغاصب مرة أخرى لأنه اخذ منه بسبب جناية مضمونة عليه ويسلم له المأخوذ ثانيا على ما مر نظيره النظر السادس في باقي مسائل النقصان مسألة لو غصب عبدا فسمن سمنا نقصت به قيمته أو كان شابا فصار شيخا أو كانت الجارية ناهدا فسقط ثديها وجب أرش النقصان ولا نعلم فيه خلافا ولو كان العبد أمرد فنبتت لحيته فنقصت قيمته وجب ضمان نقصه وبه قال الشافعي واحمد لأنه نقص في القيمة بتغير صفته فضمنه كبقية صور النقصان وقال أبو حنيفة لا يجب ضمانه لان الفايت لا يقصد قصدا صحيحا فأشبه الصناعة المحرمة ونمنع عدم القصد الصحيح لامكان تعلق الغرض بالتمرين على الخدمة والخلق الجيد؟ والجمال مسألة لو غصب عينا فتعيبت عيبا غير مستقر ونقصت نقصا له سراية ولا يزال يزداد إلى الهلاك كما لو بل الحنطة وتمكن فيها العفن الساري؟ وخيف فساده أو عفن وخشى تلفه أو اتخذ من الحنطة المغصوبة هريسة أو غصب تمرا وسوس في يده أو غصب تمرا وسمنا ودقيقا واتخذ منه عصيدة قال الشيخ ره يضمن الغاصب المثل إن كان مثليا والا فالقيمة لأنه لا يعلم قدر نقصه فجعله كالهالك لأنه مشرف على التلف والهلاك ولو تركه بحاله لفسد فكأنه هالك وهو أظهر أقوال الشافعي ذكره في الام وله قول اخر انه يرده مع أرش النقصان وليس للمالك سوى ذلك وهو حسن ولأصحاب الشافعي هنا طريقان أحدهما اثبات القولين ووجه الثاني القياس على العيب المستقر الذي لا سراية له والطريق الثاني القطع بوجوب المثل أو القيمة وجعله كالهالك وله قول اخر انه يتخير المالك بينه وبين ان يغرمه بدل ماله من مثل أو قيمة ويجعل كالهالك لان أرش النقصان الساري لا يكاد ينضبط فله ان يكفي نفسه مؤنة الاطلاع عليه وهذا القول يتخير المالك كالمتوسط بين القول بأنه كالتالف فيجب المثل أو القيمة وبين وجوب رده مع الأرش وعنه قول رابع انه يتخير الغاصب بين ان يمسكه ويغرمه وبين ان يرده مع أرش النقصان فهذه أقوال أربعة آ تغريمه كما لو هلك ب رده مع أرش النقصان ج تخير المالك د تخير الغاصب فعلى القول الأول للشافعية وجهان في أن الحنطة المبلولة لمن يكون أحدهما تبقى للمالك لئلا يكون العدوان قاطعا كما لو نجس زيته وهو لا يطهر بالغسل وان المالك يكون أولي به والثاني انها تصير للغاصب وهو الذي يقتضيه مذهب الشيخ ره فيما إذا جنى على العبد بما فيه كمال قيمته لأنا ألحقناه بالهالك في حق المالك ولو هلك لم يكن للمالك غير ما اخذه ضمانا فكذا هنا وإذا حكمنا بتغريمه للأرش مع الرد فإنما يغرم أرش عيب سار وهو أكثر من أرش العيب الواقف وقال بعض الشافعية ان رأى الحاكم ان يسلم الجميع إليه فعل وان رأى سلم أرش النقص المتحقق في الحال إليه وتوقف الزيادة إلى أن يتقن نهايته وفيه توقف بعضهم لان المعقول من أرش العيب الساري أرش العيب الذي شأنه السراية وانه حاصل في الحال إما المتولد منه فيجب قطع النظر عنه إذ الكلام في النقصان الذي لا يقف سرايته إلى الهلاك فلو نظرنا إلى المتولد منه لا نجز؟ ذلك إلى أن يكون أرش العيب الساري تمام القيمة وهو عود إلى القول الأول وقد نص بعضهم على صورة التمييز فقال إن شاء المالك ضمن ما نقص إلى الان ثم لا شئ له في زيادة فساد يحصل من بعد وما تولد عنه لأنه ليس من فعله وان شاء تركه إليه وطالب بجميع البدل والوجه عندي ان المالك ليس له الا استرجاع العين وأرش النقص الموجود حالة الاسترجاع ثم إن بقي المغصوب عنده ضمن الغاصب كل عيب يتجدد عليه إلى حين التلف وان أتلفه وأخرجه عن ملكه فلا شئ له وقال أبو حنيفة يتخير المالك بين امساكه ولا شئ له أو يسلمه إلى الغاصب بأخذ قيمته لأنه لو ضمن النقص لحصل له مثل كمثله وزيادة وهو غير جايز وهو ضعيف لان هذا الطعام المتعفن عين ماله وليس ببدل عنه مسألة لو غصب زيتا فصب فيه ماء وتعذر تخليصه منه وأشرف على الفساد فهو بمنزلة العيب الذي لم يستقر وحكمه ما تقدم من الخلاف وقد تردد بعض الشافعية في مرض العبد المغصوب إذا كان شايعا عسر العلاج كالسلة والاستسقاء ولم يرتضه؟ الجويني لان المرض المأيوس منه قد يبرأ والعفن المفروض في الحنطة يفضى إلى الفساد لا محالة ولو غصب عبدا صحيحا فمرض في يده ثم برئ أو ابيضت عينه ثم ذهب بياضا أو غصب جارية حسنا ثم سمنت سمنا نقصها ثم خف سمنها وعادت قيمتها ردها ولا ضمان عليه لأنه لم يذهب ماله قيمة والعيب الذي أوجب الضمان زال في يده ولذا لو حملت فنقصت ثم وضعت فزال نقصها لم يضمن شيئا فان رد المغصوب ناقصا بمرض أو عيب أو سمن مفرط أو حمل فعليه أرش نقصه وان زال عيبه في يدي مالكه لم يلزمه رد ما اخذ من أرشه لأنه استقر ضمانه برد المغصوب وكذا ان اخذ المغصوب دون أرش ثم زال العيب قبل اخذ أرشه لم يسقط ضمانه بذلك مسألة لو غصب شيئين ينقصهما التفريق كزوجي خف أو مصراعي باب فتلف أحدهما رد الباقي وقيمة التالف وأرش نقصهما فلو كانت قيمتهما معا عشرة ثم رد إحديهما وقيمته ثلثه وتلف الأخر لزمه سبعة لان نقص المغصوب قد تلف والباقي نقص وبه قال أكثر الشافعية ولهم وجه اخر انه لا يلزمه الا قيمة التالف مع رد الباقي لأنه لم يتلف غيره ولان نقص الباقي نقص قيمة فلا يضمنه كالنقص بتغير الأسعار الصحيح الأول لأنه نقص حصل بجنايته فلزمه ضمانه كشق الثوب الذي ينقصه الشق إذا تلف أحد شقيه بخلاف نقص العسر فإنه لم يذهب من المغصوب عين ولا معنى وهنا فوت معنى وهو امكان الانتفاع به وهذا هو الموجب لنقص قيمته وهو حاصل من جهة الغاصب فينبغي ان يضمنه كما لو فوت بصره أو سمعه أو فك تركيب باب ونحو ذلك ولو أتلف أحدهما خاصة أو غصب أحدهما خاصة وتلف تحت يده وكانت قيمة المجموع عشرة وعادت قيمة الباقي