وبين ان يعطيه ثمن الغراس فيكون الجميع للراهن وبين ان يطالبه بقلعه على أن يضمن له ما نقص الغراس بالقلع قاله الشيخ رحمه الله وهو جيد الا في قوله إن له ان يعطيه ثمن الغراس فان الأقوى عندي افتقاره إلى رضا المالك والبناء كالغرس مسألة الشروط المقترنة بعقد الرهن ضربان صحيحة وفاسدة فالصحيحة ما كان من مقتضى عقد الرهن مثل ان يشترط كونه على يد المرتهن أو على يد عدل عينه أو عدلين أو أكثر أو ان يبيعه العدل عند حلول الحق أو يشترط منافعه للراهن فهذه الشروط لا يؤثر في العقد لأنها تأكيد لما اقتضاه ولا نعلم في صحة هذه الشروط خلافا ولو شرط ان يبيعه المرتهن صح الشرط والرهن وبه قال أبو حنيفة ومالك واحمد لان ما جاز توكيل غير المرتهن فيه جاز توكيل المرتهن كبيع عين أخرى وقال الشافعي لا يصح لأنه توكيل فيما يتنافى فيه الغرضان فلم يصح كما لو وكله في بيعه من نفسه وبيان التنافي ان الراهن يريد الصبر على المبيع والاحتياط في توفير الثمن والمرتهن يريد تعجيل الحق وانجاز البيع ولا يضر اختلاف الغرضين إذا كان غرض المرتهن مستحقا له وهو استيفاء الثمن عند حلول الحق وايجاز البيع على أن الراهن إذا وكله مع العلم بغرضه فقد سمح له بذلك والحق له فلا يمنع من السماحة كما لو وكل فاسقا في بيع ماله وقبض ثمنه ونمنع عدم جواز توكيله في بيع شئ من نفسه وان سلمنا فلان الشخص الواحد يكون بايعا مشتريا موجبا قابلا قابضا من نفسه لنفسه بخلاف صورة النزاع ولو رهن أمته وشرط كونها عند امرأة أو ذي محرم لها أو كونها في يد المرتهن أو أجنبي على وجه لا يفضي إلى الخلوة بها مثل ان يكون لها زوجات أو سراري أو محارم معها جاز لأنه لا يفضي إلى محرم وان لم يكن كذلك فسد الشرط لافضائه إلى الخلوة المحرمة ولا يؤمن عليها ولا يفسد الرهن لأنه لا يعود إلى نقص ولا ضرر في حق المتعاقدين ويكون حكمه كما لو رهنها من غير شرط يصح الرهن و يجعلها الحاكم على يد من يجوز ان يكون عنده وإن كان الرهن عبدا فشرط موضعه أو لم يشرط جاز ولو كان مرتهن العبد امرأة لا زوج لها فشرطت كونه عندها على وجه يفضي إلى خلوته بها لم يجز الشرط وصح الرهن واما الشروط الفاسدة فهو ما ينافي مقتضى عقد الرهن مثل ان يشترط ان لا يسلمه إليه على اشكال أو لا يبيعه عند محل الحق أو لا يبيعه الا بما يرضى به الراهن أو بما يرضى به رجل اخر أو يكون المنافع للمرتهن أو الا يستوفي الدين من ثمنه فإنها شروط نافت مقتضى العقد ففسدت وكذا ان شرط الخيار للراهن على اشكال أو ان لا يكون العقد لازما في صفة أو توقيت الرهن أو ان يكون رهنا يوما ويوما لا يكون رهنا أو يكون مضمونا على المرتهن أو أو على العدل وهل يفسد الرهن به قال الشيخ رحمه الله لا يفسد به الرهن لأصالة صحة العقد وقال الشافعي ان اقتضى الشرط نقصانا من حق المرتهن بطل عقد الرهن قولا واحدا وإن كان زيادة في حق المرتهن فقولان أحدهما يفسد لان هذا شرط فاسد فافسد كما لو كان نقصانا من حق المرتهن وهو الوجه عندي في كل شرط فاسد اقترن بعقد فإنه يفسده لان العاقد انما بذل ملكه بهذا الشرط فإذا لم يسلم له لم يصح العقد لعدم الرضا به بدونه والثاني لا يفسده لان الرهن قد تم وانما شرط له زيادة لا يقتضيها فسقطت الزيادة وبقي عقد الرهن بخلاف ما إذا كان نقصانا من حق المرتهن لان الرهن لم يتم فان قلنا إن العقد فاسد فهل يفسد به البيع إذا شرط فيه للشافعي قولان أحدهما يفسد وبه قال أبو حنيفة وهو الأقوى عندي لان الشرط الفاسد إذا اقترن بالعقد أفسده لان سقوطه يقتضي رد جزء من الثمن ترك لأجله وذلك مجهول والثاني لا يفسد البيع لان الرهن يقع منفردا عن البيع فلا يفسد بفساده كالصداق مع النكاح وقال أبو حنيفة لا يفسد الرهن بالشروط الفاسدة لأنه عقد يفتقر إلى القبض فلا يبطل بالشرط الفاسد كالهبة فان العمري يشترط فيها رجوع الموهوب إليه ولا يفسده. مسألة: لو رهن وشرط المرتهن انه مضى حل الحق ولم يوفه الراهن فالرهن له بالدين أو فهو مبيع له بالدين فهو شرط فاسد بلا خلاف لقوله (ع) لا يعلق الرهن قال احمد معناه لا يدفع رهنا إلى أجل ويقول إن جئتك بالدراهم إلى كذا وكذا والا فالرهن لك ولأنه علق البيع على شرط فإنه جعله مبيعا بشرط ان لا يوفيه الحق في محله والبيع المعلق بشرط لا يصح وإذا شرط هذا الشرط فسد الرهن لما تقدم في ساير الشروط الفاسدة وقال بعض العامة لا يفسد الرهن لقوله (ع) لا يعلق الرهن فنفى علقه دون أصله فدل على صحته ولان الراهن قد رضي برهنه مع هذا الشرط فمع بطلانه أولي ان يرضى به ولو قال رهنتك هذا على أن تزيدني في الاجل بطل لان الاجل لا يثبت في الدين الا ان يكون مشروطا في عقد وجب فإذا لم يثبت الاجل لم يصح الرهن لأنه جعله في مقابلته. مسألة: قد بينا انه إذا شرط في عقد الرهن انه إذا حل الاجل فهو مبيع أو على أن يكون مبيعا منه بعد شهر فالرهن والبيع باطلان إما الرهن فلكونه مؤقتا واما البيع فلكونه مشروطا ويكون المال أمانة في يده قبل دخول وقت البيع وبعده يكون مضمونا لان البيع عقد ضمان وقال بعض الشافعية انما يصير مضمونا إذا امسكه عن جهة البيع إما إذا امسكه على موجب الدين فلا والمشهور عندهم الأول فلو غرس أو بنى قبل دخول وقت البيع قلع مجانا وكذا لو غرس بعده وهو عالم بفساد البيع وإن كان جاهلا لم يقلع مجانا لوقوعه بإذن المالك وجهله بعدم الجواز فيكون الحكم كما لو غرس المستعير ورجع المعير مسألة: لو ادعى المرتهن تلف الرهن في يده قبل قوله مع اليمين وبه قال الشافعي لأنه قد يتعذر عليه إقامة البينة ولأنه امين وقال مالك ان خفي هلاكه لم يقبل ولو ادعى رده إلى الراهن فالقول قول الراهن مع يمينه ولا يقبل قول المرتهن الا ببينة لأنه منكر فعليه اليمين وبه قال بعض الشافعية لأنه اخذه لمنفعة نفسه فأشبه المستعير بخلاف دعوى التلف لأنه لا يتعلق بالاختيار فلا يساعد فيه البينة قالوا وكذا الحكم في المستأجر إذا ادعى الرد ويقبل قول المودع والوكيل بغير جعل مع اليمين لأنهما اخذ المال لتحقق غرض المالك وقد ائتمنهما واما الوكيل يجعل والمضارب والأجير المشترك إذا لم يضمنه للشافعية فيهم وجهان أحدهما انهم مطالبون بالبينة لانهم أخذوا لغرض أنفسهم في الأجرة والربح وأصحهما عندهم انه يقبل قولهم مع اليمين لانهم أخذوا العين لمنفعة المالك وانتفاعهم بالعمل بالغير لا بالعين بخلاف المرتهن والمستأجر والأول عندي الأولى وقال بعضهم كل امين مصدق في دعوى الرد كالمودع ولا عبرة لمنفعته في الاخذ كما لا عبرة في وجوب الضمان عند التلف بخلاف المستعير والمستام. مسألة: لو رهن الغاصب العين من انسان فتلف في يد المرتهن فللمالك تضمين الغاصب وبه قال الشافعي وهل له ان يطالب المرتهن الحق عندنا نعم لان يده متفرعة على يد الغاصب والمالك لم يأتمنه وقال (ع) على اليد ما أخذت حتى تؤدي وهو أصح وجهي الشافعية والثاني المنع لان يده يد أمانة وهو ممنوع وعلى ما اخترناه لو رجع المالك على الغاصب كان للغاصب الرجوع على المرتهن مع علمه وان رجع على المرتهن كان له الرجوع على الغاصب مع جهله لأنه غره وعدمه مع علمه لأنه تلف في يده مع عدوانه وللشافعية وجهان أحدهما ان الضمان يستقر على المرتهن لحصول التلف عنده ونزول التلف منزلة الاتلاف في المغصوبات وأظهرهما عندهم انه يرجع لتغرير الغاصب إياه وعدم التعدي منه وكذا البحث في المستأجر من الغاصب والمستودع منه والمضارب والذي دفع المغصوب إليه ووكله ببيعه وكل ذلك فيما إذا جهلوا كونه مغصوبا فان علموا فهم غاصبون أيضا والمستعير منه مع التضمين ومطلقا عند الشافعي والمستام يطالبان ويستقر عليهما الضمان لان يد كل واحد منهما يد ضمان. فروع: أ:
لو رهن بشرط ان يكون مضمونا على المرتهن فسد الرهن والشرط لما بينا من فساد العقد بفساد الشرط ثم لا يكون مضمونا عليه. ب: لو قال خذ هذا الكيس و استوف حقك منه فهو أمانة في يده قبل ان يستوفى حقه منه فإذا استوفاه منه كان مضمونا عليه ولو فضل منه فضلة فالأقرب انها أمانة ولو قال وفيه دراهم خذ بدراهمك وكانت الدراهم التي فيه