منفعة فلا يمنع من بيع أصل العين كالنكاح والثاني لا يصح البيع لان يد المستأجر حايلة دون التسليم فأشبه المغصوب فعلى قولنا يباع في الحال ويكون المستأجر أحق بالمنافع واليد مدة اجارته ولو اختلف الغرماء في البيع والصبر أجيب الذي يطلب البيع لأنه يتعجل حقه ولا مبالاة بما ينقص من ثمنه بسبب الإجارة إذ لا يجب على الغرماء الصبر إلى أن يزداد مال المفلس النوع الثاني. الإجارة الواردة على الذمة. مسألة. إذا التزم المفلس نقل متاع من بلد إلى آخر أو عمل شغل ثم أفلس فإن كان مال الإجارة باقيا في يده فله فسخ الإجارة والرجوع إلى عين ماله وإن كانت تالفة فلا فسخ كما لا فسخ والحال هذه عند افلاس المسلم إليه على الأصح وبه قال الشافعي و يضارب المستأجر الغرماء بقيمة المنفعة المستحقة وهي أجرة المثل كما يضارب المسلم بقيمة المسلم فيه إذا عرفت هذا فان هذا النوع من الإجارة ليس سلما وهو أحد قولي الشافعي وفي الثاني يكون سلما فعلى قوله هذا ما يخصه بالمضاربة من مال المفلس لا يجوز تسليمه إليه لامتناع الاعتياض عن المسلم فيه بل ينظر فإن كانت المنفعة المستحقة قابلة للتبعيض كما لو استأجره لحمل مائة رطل فينقل بالحصة بعضها وان لم يقبل التبعيض كما إذا كان الملتزم قصارة ثوب أو رياضة دابة وحمل المستأجر إلى بلد ولو نقل إلى بعض الطريق ضاع فوجهان للشافعي قال الجويني للمستأجر الفسخ بهذا السبب والمضاربة بالأجرة المبذولة وعلى ما اخترناه نحن يسقط عنا هذا ويقبض الحصة بعينها لجواز الاعتياض ويلزم على قوله ابطال مذهبه من منع جواز الاعتياض في السلم فيما صورناه هذا إذا لم يسلم المؤجر عينا إلى المستأجر يستوفي المنفعة الملتزمة منها إما إذا التزم النقل إلى البلد في ذمته ثم سلم دابة لينقل بها ثم أفلس فان قلنا إن الدابة المسلمة يتعين بالتعيين فلا فسخ ويقدم المستأجر بمنفعتها لو كانت الدابة معينة في عقد الإجارة وان قلنا لا يتعين فكما لو لم يسلم الدابة فيفسخ المستأجر ويضارب بمال الإجارة. تذنيبان. آ: لو استقرض مالا ثم أفلس وهو باق في يده فللمقرض الرجوع إلى عين ماله كالبايع في عين السلعة وان ملكها المفلس بالشراء وهو قول الشافعي أيضا سواء قلنا إن القرض يملك بالقبض أو بالتصرف إما إذا كان لا يملك بالقبض فلانه يقدر على الرجوع من غير افلاس ولا حجر فمعهما أولي واما إذا كانت تملك بالقبض فلانه مملوك ببدل تعذر تسليمه فأشبه البيع. ب: لو باع شيئا واستوفى ثمنه وامتنع من تسليم المبيع أو هرب لم يكن للمشتري الفسخ لان حقه تعلق بالعين ولا نقصان في نفس المبيع فان تعذر قبضه تخير حينئذ وللشافعية وجهان. النظر الثالث: في المعوض. مسألة:
يشترط في المعوض وهو المبيع مثلا ليرجع إليه مع افلاس المشتري شيئان بقاؤه في ملك المفلس وعدم التغير فلو هلك المبيع لم يكن للبايع الرجوع لقوله صلى الله عليه وآله فصاحب المتاع أحق بالمتاع إذا وجده بعينه فقد جعل صلى الله عليه وآله وجدان المتاع شرطا في أحقية الاخذ ولا فرق بين ان يكون الهلاك بآفة سماوية أو بجناية جان أو بفعل المشتري ولا بين ان يكون قيمته مثل الثمن أو أكثر وليس له الا مضاربة الغرماء بالثمن عملا بالأصل واختصاص المخالف له بالوجدان وهو أحد قولي الشافعي والثاني انه إذا زادت القيمة ضارب بها دون الثمن واستفاد بها زيادة حصته. مسألة: لو خرجت العين عن ملك المشتري ببيع أو هبة أو عتق أو وقف فهو كما لو هلك وليس له فسخ هذه التصرفات بخلاف الشفيع فان له رد ذلك كله لان حق الشفعة كان ثابتا حين تصرف المشتري لان الشفعة يثبت بنفس البيع وهنا حق الرجوع لم يكن ثابتا حين التصرف لأنه انما يثبت بالافلاس والحجر وكذا لا رجوع للبايع ولو كاتب المشتري العبد المبيع أو استولد الجارية المبيعة إما لو دبر فان له الرجوع ولو نذر عتقه مطلقا أو نذره عند شرط فكذلك لا يرجع الا ان يبطل ذلك الشرط ويعلم بطلان النذر ولو علق العتق بصفة لم يصح عندنا وعند الشافعي يصح وله الرجوع ولو اجر العين فلا رجوع له في المنافع بل في العين عندنا لأنه يجوز بيع المستأجر وهو أحد قولي الشافعية ان جوزوا بيع المستأجر وان منعوه لم يكن له الرجوع في العين فإذا جوزنا له الرجوع اخذه مسلوب المنفعة لحق المستأجر والا ضارب بالثمن. مسألة: لو رهن المشتري العين لم يكن للبايع الرجوع لتقدم حق المرتهن وكذا لو جنى العبد المبيع فالمجني عليه أحق ببيعه فان قضى حق المرتهن أو المجني عليه ببيع بعضه فالبايع واجد لباقي المبيع وسيأتي حكمه انشاء الله تعالى وان انفك الرهن أو برئ عن الجناية فله الرجوع ولو زوج الجارية لم يمنع البايع من الرجوع فيها إما لو باع صيدا ثم أحرم وأفلس المشتري لم يكن للبايع الرجوع في العين لان تملكه للصيد حرام ولو نقل العين ببيع وشبهه ثم حجر عليه بعد ذلك ثم عادت العين فالوجه عندي انه لا يرجع البايع فيها لان ملك المشتري فيها الان متلقى من غير البايع ولأنه قد تخللت حالة لو صادفها الافلاس والحجر لما رجع فيستصحب حكمها وهو أحد قولي الشافعي والثاني انه ان عاد إليه بغير عوض كالهبة والإرث والوصية له ففي الرجوع وجهان أحدهما انه يرجع لأنه وجد متاعه بعينه والثاني لا يرجع لان الملك قد تلقاه عن غير البايع وهذان الوجهان مبنيان عندهم على ما إذا قال لعبده إذا جاء رأس الشهر فأنت حر ثم باعه واشتراه وجاء رأس الشهر هل يعتق وان عاد الملك إليه بعوض كما لو اشتراه ان وفر الثمن على البايع الثاني فكما لو عاد بلا عوض فإن لم يوفر وقلنا بثبوت الرجوع للبايع لو عاد بلا عوض فالأول أولي بالرجوع لسبق حقه أو الثاني لقرب حقه أو يستويان ويضارب كل واحد منهما بنصف الثمن فيه ثلاثة أوجه. تذنيب: لو كاتب العبد كتابة مطلقة لم يكن للبايع الرجوع في العين لأنه كالعتق في زوال سلطنة السيد عنه وإن كانت شروطه فإن كانت باقية لم يكن له الرجوع أيضا لأنها عقد لازم وان عجز المكاتب عن الأداء فللمفلس الصبر إليه لأنه كالخيار ويحتمل عدمه فان رده في الرق فهل للبايع الرجوع فيه الأقرب ذلك لأنه ليس بملك يتجدد بل هو إزالة مانع وللشافعي طريقان أحدهما ان رجوعه إلى الرق كانفكاك الرهن والثاني انه يعود الملك بعد زواله لمشابهة الكتابة زوال الملك وافادتها استقلال المكاتب والتحاقه بالأحرار مسألة قد بينا انه يشترط للرجوع في العين في المعوض امران بقاء الملك وقد سلف وبقى الشرط الثاني وهو عدم التغير فنقول البايع ان وجد العين بحالها لم يتغير لا بالزيادة ولا بالنقصان فان للبايع الرجوع لا محالة وان تغير فاما ان يكون بالنقصان أو بالزيادة. القسم الأول: ان يكون التغير بالنقصان وهو قسمان الأول نقصان ما لا ينقسط الثمن ولا يفرد بالعقد وهو المراد بالعيب ونقصان الصفة كتلف بعض أطراف العبد والثاني نقصان بعض المبيع مما ينقسط عليه الثمن ويصح افراده بالعقد ونحن نذكر حكم هذه الأقسام بعون الله تعالى ثم نتبع ذلك بقسم الزيادة الأول نقصان الصفة. مسألة: إذا نقصت العين بالتعيب فان حصل بآفة سماوية تخير البايع بين الرجوع في العين ناقصة بغير شئ وبين ان يضارب بالثمن مع الغرماء كما لو تعيب المبيع في يد البايع يتخير المشتري بين أخذه معيبا بجميع الثمن عند بعض أصحابنا وبين الفسخ والرجوع بالثمن وعلى ما اخترناه نحن من أن المشتري يرجع بالأرش لا يتأتى هذا وانما لم يكن للبايع هنا الرجوع بالأرش وكان للمشتري في صورة البيع الرجوع به لأن المبيع مضمون في يد البايع وكما يضمن جملته يضمن اجزائه سواء كانت صفاتا أو غيرها لان الثمن في مقابلة الجميع واما هنا فان البايع لا حق له في العين الا بالفسخ المتجدد بعد العيب وانما حقه قبل الفسخ في الثمن فلم يكن العين مضمونة له فلم يكن له الرجوع بأرش المتجدد بل يقال له إما ان يأخذ العين مجانا أو يضارب بالثمن وهو أحد قولي الشافعي وله اخر انه يأخذ المعيب ويضارب مع الغرماء بما نقص كما يأتي في الضرب الثاني وهو غريب عندهم إذا عرفت هذا فقد وافقنا مالك والشافعي على أن للبايع الرجوع وإن كانت معيبة وقال احمد إذا تلف جزء من العين كتغير أطراف العبد أو ذهاب