وقد يكون ملك المالك على الأرض ملكية محدودة من الأول، كما إذا كان لأحد حديقة فوهب أرضها لأحد أولاده وأشجارها لأولاده الأخر، فإنه ليس لمالك الأرض أن يجبر مالك الأشجار على اجبار تفريغ الأرض، فإنه مالك على الأرض من الأول ملكية محدودة لا ملكية مطلقة، وعليه إذا باع مالك الأشجار أشجاره من شخص فيبيعها بهذه الخصوصية، بأن تبقى الأشجار فيها لا أنها تقلع.
ومن هذا القبيل إرث الزوجة من البناء دون العقار، فإنه إذا باعته من شخص ليس للورثة أن يجبروا المشتري بقلع البناء، وليس لهم أن يجبروها بقلع البناء فإنها تستحق البناء لا الأحجار والأخشاب كما لا يخفى.
وهنا قسم ثالث لا يعلم حاله، فيشك كونه من القسم الأول أو من القسم الثاني، وهو ما نحن فيه، أعني تملك الأرض بفسخ العقد بخيار الغبن، فهل يتملك المغبون الأرض ملكية مطلقة حتى يكون له مطالبة الغابن بتفريع أرضه بلا أرش أصلا أو لا يملكه إلا ملكية محدودة فليس له ذلك، ومثل ذلك تملك الأرض بحق الشفعة.
ففي المقام أقوال ثلاثة: قول بأنه مثل القسم الأول، فلمالك الأرض الذي هو المغبون أن يطالب الغابن تفريغ أرضه من دون أن يكون عليه شئ، كما اختاره في المختلف في الشفعة، أو عدم تسلطه عليه كما عليه المشهور فيما إذا رجع بايع الأرض المغروسة بعد تفليس المشتري أو تسلطه عليه مع الأرش، كما اختاره في المسالك هنا.
ومنشأ الخلاف أن الغابن الذي يستوفي منفعة الأرض إلى مدة هل يكون بذلك مالك لمنفعة الأرض إلى انتهاء المدة التي استوفي منفعتها إلى تلك المدة، بحيث لو عادت الأرض إلى ملك المغبون تبقى المنفعة في ملك الغابن أيضا بغير أن يكون عليه شئ من الأجرة كما هو كذلك في