الأصحاب، منهم الشرايع والتحرير والتذكرة، وأطلق المنع في الإرشاد وقيده في القواعد بعدم الضميمة ومفهومه جوازها مع الضميمة، وهو اختيار الشهيد قيل: وجه التردد في ذلك من حيث عدم القدرة على تسليم المنفعة، ومن جواز بيعه من الضميمة للنص الدال على ذلك، فكذا إجارته بطريق أولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يتحمله البيع، ومن ذلك يعلم وجه المنع، كما اختاره في المسالك والروضة ووجه الجواز كما اختاره الشهيد، قال في اللمعة: فلا يصح إجارة الآبق وإن ضم إليه أمكن الجواز، قال الشارح: كما يجوز البيع لا بالقياس بل لدخولها في الحكم بطريق أولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يتحمله، وبهذا الامكان أفتى المصنف في بعض فوايده، ووجه المنع فقد النص المجوز هنا، فيقتصر هنا على مورده، وهو البيع ومنع الأولوية، انتهى.
أقول: والظاهر هو ما اختاره شيخنا المذكور من المنع لما ذكره، فإنه وجيه، ومع تسليم الأولوية فإنه لا يخرج عن القياس المنهي عنه في الأخبار، كما قدمنا تحقيقه في مقدمات الكتاب في كتابا لطهارة (1).
ثم إنه على تقدير الجواز مع الضميمة فإنهم قد صرحوا بأنه يشترط كونها متمولة يمكن افرادها بالمعاوضة، قالوا: وفي اعتبار أفرادها بجنس ما يضم إليه ففي البيع تفرد بالبيع، وفي الإجارة تفرد بالإجارة، أو يكفي كل واحد منهما في كل واحد منهما، وجهان: من حصول المعنى، ومن أن الظاهر ضميمة كل شئ إلى جنسه، وقوى الشهيد الثاني.
الثاني: لو منعه المؤجر ولم يسلمه العين المستأجرة سقطت الأجرة، وليس للمؤجر المطالبة بها، والحال ذلك، والظاهر على هذا بطلان العقد وانفساخه بنفسه، ويكون كتلف العين، والمبيع قبل التسليم، وهو مختار التذكرة إلا أنه قيده بمنع المؤجر المستأجر من العين قبل أن يستوفي المنافع، وقرب ثبوت الخيار