إياها ثانيا فإنه يعود أمينا اجماعا، وبرء من الضمان، انتهى.
وأما لو لم يردها ولكن جدد له المالك الايداع بأن أذن له في الحفظ فقال:
أذنت لك في حفظها أو قال: أودعتكها أو استأمنتك عليها فظاهر الأكثر أنه كالأول.
وعلل بأن الضمان إنما كان بحق المالك، وقد رضي بسقوطه باحداثه ما يقتضي الأمانة، وهو اختياره في التذكرة، حيث قال: لو لم يسلمها إلى المالك لكن أحدث المالك له استيمانا فقال: أذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك أو برأتك من الضمان فالأقرب سقوط الضمان عنه، وعوده أمينا لأن التضمين حق المالك، وقد رضي بسقوطه، وهو أصح قولي الشافعي.
والثاني أنه لا يزول الضمان ولا يعود أمينا لظاهر قوله (عليه السلام) (1) " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " انتهى، وظاهره في المسالك التوقف في هذا المقام، قال: ويمكن بناء ذلك على أن الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا؟ فإن المستودع هنا قد صار بتعديه بمنزلته، والمسألة موضع اشكال - إذ لا منافاة بين الوديعة والضمان كما في الفرض المذكور، فلا يزول الضمان السابق بتجدد ما لا ينافيه، مع عموم قوله (صلى الله عليه وآله) على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (2) - ومن أنه قد أقام يده مقام يده، وجعله وكيلا في حفظها، وذلك يقتضي رفع الضمان، وقد سلف البحث في نظائرها في مواضع، كالرهن والقراض والأقوى هنا زوال الضمان، لأن المستودع نائب عن المالك في الحفظ، فكانت يده كيده، وقبضه لمصلحته، فكان المال في يده بمنزلة ما كان في يد المالك، بخلاف الرهن، انتهى.
ومرجع الوجه الثاني إلى ثبوت المنافاة بين الوديعة والضمان الذي معه أولا وهو الأظهر ولهذا رجع به في آخر كلامه عن الاستشكال الذي ذكره أولا.
وظاهر عبارة التذكرة المتقدمة أن الابراء من الضمان في حكم الألفاظ