للوطء لا لمجرد العقد، فالقول الثاني ضعيف جدا.
وثانيها: أن الواجب قيمته عند مستحليه، حتى لو كان المهر حرا قدر على تقدير عبوديته. وهو قول الشيخ في موضع من المبسوط (1).
ووجهه: أن الزوجين لما ذكرا في العقد عوضا كان مقصودهما ذلك العوض دون قيمة البضع وهو مهر المثل، ولذلك العوض خصوص وهو عينه، وعموم وهو ماليته باعتبار مقابلته البضع، وهو متقوم في الجملة، فإذا لم يمكن اعتبار خصوصيته لمانع بقي اعتبار المالية، فيعتبر قيمته على ذلك التقدير.
ورد بأن تقدير المالية هنا ممتنع شرعا، فيلغو كما لغا التعيين. وبأنه لما بطل تعيينه لم يكن اعتبار ماليته مستلزما لوجوب قيمته، لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما يكون بذكره في العقد، فإذا فات لم يبق إلا مهر المثل.
وثالثها: الفرق بين كون المهر المتعذر اعتبار قيمته متقوما في الجملة كالخمر والخنزير، وغير متقوم كالحر، فيعتبر قيمة الأول ومهر المثل في الثاني ووجه الفرق: أن الحر ليس مالا أصلا، فيكون ذكره كالمعدوم، بخلاف الخمر، فإن ماليته منفية للمسلم لا عليه، لأنه مضمون عليه للذمي المستتر، وللذمي على مثله، فتكون المالية فيه ملحوظة في الجملة، فلا يكون العقد خاليا عن المهر أصلا، بخلاف الحر.
واعلم أنه على القول الثاني يكون وجوب القيمة منوطا بمجرد العقد وإن لم يدخل بغير خلاف، بخلاف القول الأول، فإن فيه وجهين. وكذا على الثالث، فإن الجهة التي توجب فيه القيمة تلحقه بالثاني، والتي توجب مهر المثل تلحقه بالأول.