التبعة، وقال في كتاب المصباح المنير بعد أن قال: أدركته إذا طلبته فلحقته، والدرك بفتحتين وسكون الراء لغة من أدركت الشئ، ومنه ضمان الدرك انتهى.
الرابع - قد عرفت أنه لو فسخ المشتري بعيب سابق فإنه لا يدخل ذلك في ضمان العهدة، ولا يلزم الضامن الثمن لعدم اشتغال ذمة المضمون عنه وقت العقد بالثمن، وإنما حصل ذلك بعد الفسخ.
وإنما يبقى الاشكال (1) (فيما لو طالب المشتري بالأرش، فهل يرجع به على الضامن متى ضمنه لأن استحقاقه ثابت وقت العقد، وهو مناط الفرق بين الثمن والأرش، فيدخل الأرش في ضمان العهدة، دون الثمن على تقدير الفسخ بالعيب، فإن الثمن أنما يجب بالفسخ اللاحق المتأخر عن الضمان.
وأما الأرش فإنه جزء من الثمن ثابت به وقت الضمان، فيندرج في ضمان العهدة غاية الأمر أنه مجهول القدر، وقد تقدم صحة ضمان المجهول على التفصيل المتقدم، والحكم هنا مبني على ما ثبت هناك، أم لا يرجع نظرا إلى أن الاستحقاق للأرش إنما جعل العلم بالعيب، واختيار أخذ الأرش، والموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه بغير الأرش، بل اللازم التخيير بينه وبين الرد، فلم يتعين الرد إلا بالاختيار.
وملخص الاشكال المذكور يرجع إلى أن الأرش هل هو ثابت بالعقد، وإنما يزول بالفسخ، والرجوع إلى الثمن أو أن سببه وإن كان حاصلا، فإنه لا يثبت إلا باختياره، ولعل الأول أقرب، بناء على هذه التعليلات، نظرا إلى أن الأرش كان واجبا بالأصل، لأنه عوض جزء فايت من مال المعاوضة، ويكفي في ثبوته بقاء المشتري على الشراء وإنما ينتقل إلى الثمن بارتفاق آخر حيث لم يسلم له المبيع تاما، والله العالم.
المسألة الثانية - قالوا: إذا خرج المبيع مستحقا رجع على الضامن، أما