يؤدي إلى خروجها من المضاربة، لأنه ربما يؤدي إلى احبالها، إلى أن قال:
ولو لم يكن فيها ربح لم يكن للمالك أيضا، لأن انتفاء الربح في المتقومات غير معلوم، وإنما يتيقن الحال بالتنضيض للمال، أما لو تيقن عدم الربح فالأقرب أنه يجوز له الوطئ، انتهى.
أقول: وعلى هذا ينبغي أن يحمل قوله أولا لا يجوز للمالك أن يطأها سواء كان هنا ربح أم لا، على الربح الذي من أصل المال، لا من الجارية جمعا بين كلاميه، وإنما الخلاف والاشكال فيما إذا أذن له في شراء الجارية ووطأها، فالمشهور أنه كالأول، لأن الإذن قبل الشراء لا أثر لها في التحليل، سواء قلنا أن التحليل تمليك أو عقد، فإنه على تقدير كل منهما لا يحصل شئ منهما قبل الشراء، فلا يدخل تحت الحصر في قوله تعالى " إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم " (1) إلا أنه قد روى الشيخ في التهذيب عن الحسن بن محمد بن سماعة عن محمد بن زياد عن عبد الله بن يحيى الكاهلي (2) عن أبي الحسن (عليه السلام) " قال: قلت: رجل سألني أن أسألك أن رجلا أعطاه مالا مضاربة يشتري له ما يرى من شئ، فقال: اشتر جارية تكون معك، والجارية إنما هي لصاحب المال إن كان فيها وضيعة فعليه، وإن كان فيها ربح فله، للمضارب أن يطأها؟ قال: نعم ".
وبهذا الرواية أفتى الشيخ في النهاية، وظاهر المحدث الكاشاني في الوافي الميل إلى ذلك، حيث قال: وإنما أجاز له وطأها لأن قوله تكون معك تحليل لها إياه، انتهى.
والأصحاب قد ردوها بما عرفت، قال في المسالك: والقول بالجواز للشيخ في النهاية استنادا إلى رواية ضعيفة السند، مضطربة المفهوم، قاصرة الدلالة.