الشروط، والظاهر أن الحكم اتفاقي عند الأصحاب، إذ لم أقف على نقل خلاف في المسألة والظاهر أنه لا اشكال في ذلك المضاربة، وكذا لا اشكال ولا خلاف في أنه متى وقعت المضاربة واشترى العامل وهو الغاصب بذلك المال المغصوب عروضا ودفعه عن قيمتها، فإنه تبرئ ذمته من الضمان الثابت عليه بالغصب، لأنه قضى دين المالك بإذنه.
إنما الخلاف في أنه هل تبرئ ذمته بمجرد عقد المضاربة أم لا؟ الظاهر أن المشهور الثاني، وبالأول صرح العلامة وولده في الشرح، قال شيخنا الشهيد الثاني في المسالك: ووجه بقاء الضمان أنه كان حاصلا قبل ولم يحصل ما يزيله، لأن عقد القراض لا يلزمه عدم الضمان، فإنه قد يجامعه بأن يتعدى فلا ينافيه، ولقوله (صلى الله عليه وآله وسلم) " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " وحتى لانتهاء الغاية، فيبقى الضمان إلى الأداء إما إلى المالك، أو من أذن له، والدفع إلى البايع مأذون فيه، فيكون من جملة الغاية. ثم نقل عن العلامة أنه استقرب زوال الضمان هنا، وتبعه ولده في الشرح، مستندا إلى أن القراض أمانة، فصحة عقده يوجب كون المال أمانة، لأن معنى الصحة ترتب الأثر، ولانتفاء علة الضمان لزوال الغصب، ولأنه أذن في بقائه في يده.
ثم اعترض عليه بأن معنى كون القراض أمانة من حيث أنه قراض، وذلك لا ينافي الضمان من حيثية أخرى، كما لو كان غصبا لعدم المنافاة، فإن الضمان قد يجامعه كما إذا تعدى العامل، إلى أن قال: أما اقتضاء العقد الإذن في القبض فضعفه ظاهر، لأن مجرد العقد لا يقتضي ذلك، وإنما يحصل الإذن بأمر آخر ولو حصل سلمنا زوال الضمان انتهى.