متى كانت أفراد كل منهما متفاوتة في الضرر، جرى في هذا النصف ما جرى في أصل الأرض المفروضة في الكلام السابق مما اقتضى وجوب التعيين، ثم إنه قال:
هذا كله إذا استأجرها مطلقا، أما لو استأجرها لينتفع بها بما شاء منها - صح وتخير، لأن ذلك تعميم في الأفراد، وقدوم على الرضا بالأضر، ويبقى الكلام في تعيين النوع الواحد من الزرع والغرس واطلاقه ما تقدم، انتهى.
الرابعة - اختلف الأصحاب فيما إذا استأجر أرضا مدة معينة ليغرس فيها ما يبقى بعد المدة غالبا، فقيل: إنه يجب على المالك ابقاؤه، يعني بالأجرة، أو إزالته مع الأرش.
وقيل: إنه له إزالته كما لو غرس بعد المدة، وبالأول صرح المحقق في الشرايع والعلامة في الإرشاد، ونقل عن فخر المحققين، وبالثاني صرح شيخنا الشهيد الثاني في المسالك.
وعلل الأول من القولين المذكورين بأن المستأجر غير معتد بالزرع، لأنه مالك للمنفعة تلك المدة، فله الزرع، وذلك يوجب على المالك ابقائه، لمفهوم قوله (1) (عليه السلام) " ليس لعرق ظالم حق " قال فخر المحققين: أجمع الأصوليون على دلالة المفهوم من هذا الحديث، وإن اختلفوا في دلالة مفهوم الوصف في غيره، لكن لما لم يكن له في الأرض حق بعد المدة، لانقضاء الإجارة، جمع بين الحقين بابقائه، بالأجرة أو قلعه بالأرش.
وعلل القول الثاني بأن المستأجر دخل على أن لا حق بعد المدة، لأن منفعة المدة هي المبذولة في مقابلة العوض، فلا يستحق بالإجارة شيئا آخر، فللمؤجر قلعه مجانا كما لو غرس المستأجر بعد المدة.
قال في المسالك: هذا هو الأقوى، ثم قال في الجواب عما تقدم: وعدم تعدي المستأجر بزعمه في المدة لا يوجب له حقا بعدها مع اسناد التقصير إليه، والمفهوم ضعيف، والاجماع على العمل هنا لم يثبت، وعلى تقدير صحته نمنع