الطريق بوضع الثاني أزيل خاصة، لأن الضرر إنما حصل به، وإن كان للأول أيضا أثر في ذلك إلا أن الحد الموجب للضرر إنما حصل بالثاني.
السادس - قال في التذكرة: لو صالح واضع الروشن أو الجناح أو الساباط أرباب الدرب، وأصحاب السكة على وضعه جاز على الأظهر عندنا، لكن الأولى اشتراط زمان معين، لأنه حق مالي بتعين المالك فجاز الصلح عليه، وأخذ العوض عنه كما في القرار، ومنع منه الشافعية، بناء منهم على أن الهواء تابع، فلا يفرد بالمال صلحا كما لا يفرد به بيعا، ونمنع مانعية التبعية من الانفراد بالصلح، بخلاف البيع لأنه يتناول الأعيان، والصلح هنا واقع عن الوضع مدة، وكذا الحكم في صلح مالك الدار عن الجناح المشرع إليها من الجواز عندنا، والمنع عندهم. انتهى.
وظاهره أن الحكم اجماعي عندنا في كل من الموضعين، وإنما المخالف فيه الشافعية خاصة، مع أن عبارة الشيخ في المبسوط ظاهرة في ما نقله عن الشافعية حيث قال: إذا أخرج جناحا إلى زقاق غير نافذ لم يجز، لأن أربابه معينون، فإن صالحوه على تركه بعوض يأخذونه منه لم يجز، لأن في ذلك افرادا للهواء بالبيع، وذلك لا يصح. انتهى.
والأصحاب قد نقلوا ذلك عنه أيضا، والظاهر أنه غفل عن مراجعة ذلك، والمحقق في الشرايع قد تردد في المسألة من أجل خلاف الشيخ أيضا.
وكيف كان فإن الظاهر أن كلام الشيخ هنا (رحمه الله) مبني على مما تقدم نقله عنه من فرعية الصلح على البيع كما هو مذهب الشافعية، وقد تقدم نقله عن الجميع وبيان ضعفه، والمفهوم من كلامهم كما هو ظاهر عبارة التذكرة المذكورة استحقاق جميع ملاك الطريق المرفوعة لذلك، وهو مخالف لما صرحوا به كما سيأتي إن شاء الله تعالى من اختصاص الداخل منهم بما بين البابين، واشتراك الجميع إنما يحصل فيما خرج عن الأبواب كملا، فالمناسب للتفريع على ذلك أن يقال:
أن الروشن المحدث إن كان خارجا عن جميع الأبواب فالحق للجميع، والصلح على اخراج الروشن مع الجميع، وإن كان داخلا عن بعضها لم يتوقف على إذن الخارج، وقيل: يتوقف على رضى الجميع كالأول، وقواه في الدروس، وسيأتي