والمفيد جعلها عقدا حقيقيا.
وقد عرفت الكل، والظاهر هو الأخير، والإباحة فقط بعيدة، وأبعد منه كونه عقدا فاسدا لا يجوز التصرف، لما مر من جواز التصرف وغيره.
نعم الملك محتمل، ولكن لا ينبغي حينئذ النزاع في أنه عقد، إذ لا سبب للملك حينئذ إلا العقد بقصد المتعاقدين وفي نفس الأمر.
والقول بأن التراضي والتسليم - مع ما يدل عليه مفيد له، وهو المملك وأن ليس ذلك بعقد بغير دليل - بعيد.
لأنا ما نريد من البيع والعقد إلا ما يفيد الملك على وجه التراضي مع ما يدل عليه بالقصد، ثم الظاهر من الملك اللزوم، فلا ينبغي النزاع.
قوله: " ولا ينعقد بدونه الخ " أي البيع بدون العقد وهو الايجاب والقبول المتقدم، هذا إشارة إلى عدم حصول الملك بالمعاطاة، وقوله: في الجليل والحقير، إشارة إلى خلاف بعض العامة، كما أشرنا إليه.
قوله: " ولو تعذر النطق الخ " إشارة إلى أن اللفظ المعتبر إنما يشترط مع الامكان، ومع التعذر تقوم مقامه الإشارة، كما في الأخرس ومن بلسانه آفة، فإنها بمنزلة تكلمه. ولهذا تجب الإشارة بدل القراءة والتكبير وغيرهما.
والظاهر عدم وجوب التوكيل حينئذ كما قيل به، وبجواز غير العربية للعاجز بنفسه.
وهذا مؤيد لما قلناه، لأنه لو كان اللفظ المعين واجبا، لما جاز التجاوز عنه مع جريان التوكيل وإمكانه من غير نص، وليس هذا مثل الصلاة، لعدم جواز التوكيل فيها، ولهذا ما يوجبون هنا الاتيان بالمقدور بتحريك اللسان والإشارة بالإصبع، بل يكتفون بما يفيد الرضا، وهو يدل على أنه الغرض من العقد.